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【期刊名称】 《法学》
网络服务提供者连带责任之质疑
【作者】 徐伟【作者单位】 吉林大学
【分类】 侵权法
【中文关键词】 网络侵权;网络服务提供者;网络用户;连带责任;共同侵权
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 82
【摘要】

通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权,但其既与共同侵权的构成要件不相符,又存在价值取向不均衡的正当性不足;同时,还造成了诸多司法实践操作难题,导致了实践选择与相关立法和理论的脱离。无论是从价值选择、实践操作还是从比较法经验等来看,网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任都应界定为数人加害行为的按份责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1162299    
  
  我国《侵权责任法》36条首次从民事基本法的层面对网络环境中的侵权问题作了规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”在该条的3款规定中,第1款规定了网络用户、网络服务提供者自己加害行为侵权的自己责任,在理论和实践中未有争议;后两款规定了网络服务提供者对网络用户利用其提供的服务实施的侵权行为需承担的连带责任,[1]该责任依据的乃是共同侵权论,即网络服务提供者与网络用户一起构成了对权利人的共同侵权,其已成为学界通说。但事实上,这一观点不仅在理论上存在明显的不足,在实践中也面临着很大的操作困境。本文试在对这一问题进行反思的基础上重新界定网络服务提供者与网络用户之间的侵权责任,以期对相关立法和司法的完善有所助益。
  一、网络服务提供者连带责任的理论误区
  基于私法自治,自己责任是私法中责任形态的基本原则。故除非有足够充分且正当的理由,民事主体只应承担自己责任。详言之,主张民事主体承担自己责任的,在理论上无需加以证明;而主张民事主体承担连带责任、补充责任等其他责任形态的,则负有论证正当性的义务。其他责任形态须以法律明文规定为限即体现了这一点。显然,主张网络服务提供者与网络用户承担连带责任属特殊责任形态,且对主体利益产生了切实影响,需要给出足够充分且正当的理由。
  (一)网络服务提供者连带责任的理论基础在于共同侵权
  网络服务提供者与网络用户构成共同侵权,故应承担连带责任,这是目前我国立法、司法及理论界解释和论证网络服务提供者之所以承担连带责任的通行观点,具体体现在以下几个方面。
  其一,在《侵权责任法》颁布之前,我国相关立法都是以网络服务提供者与网络用户构成“共同侵权”来界定两者的关系。如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》4条规定:“提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第130条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[2]《信息网络传播权保护条例》23条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”这表明共同侵权是网络服务提供者承担连带责任的依据。
  其二,在审判实践中,法院也多遵循网络服务提供者与网络用户是否构成共同侵权的思路来认定网络服务提供者的责任问题。如在“中凯公司诉数联公司等著作权侵权案”中,法院认为:“网络用户在POCO网上擅自发布电影作品《杀破狼》供其他用户下载的行为,侵犯了原告中凯公司对该电影作品依法享有的信息网络传播权。被告数联公司尽管未直接实施侵权行为,但其教唆、帮助用户实施了上述侵权行为,依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》三条之规定,应当与直接实施侵权行为人共同承担侵权责任,被告数联公司辩称其未参与也不知涉案侵权行为而不应承担侵权责任的理由,本院不予采纳。”[3]
  其三,不少学者认为,网络服务提供者与网络用户之所以承担连带责任,是因为两者构成共同侵权,且主要是构成帮助侵权。如有学者在解释《侵权责任法不能给市场做人工呼吸》36条的规定时说:“网络服务提供者在网络侵权中,与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的‘共同关系’,实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之,正是帮助人的行为,促成了实行人直接侵权行为的发生。”“网络服务提供者的间接侵权责任,是基于‘帮助行为’发生的。”[4]对此规定另有学者也认为:“根据本条第三款规定,网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为,却不采取必要措施,可以认定为构成帮助侵权,应当对全部损害与网络用户承担连带责任。”[5]
  由此可见,无论是从相关立法规定、司法判决还是从学界观点来看,通说认为网络服务提供者与网络用户承担连带责任的理论基础在于共同侵权。
  (二)网络服务提供者构成共同侵权有悖于侵权法原理
  尽管我国目前的通行观点是以共同侵权解释网络服务提供者与网络用户之间的连带责任,但对共同侵权自身的涵义尚存在分歧,其中最主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。从《侵权责任法》8条的表述及第8条至第12条的体系解释来看,立法规定的共同侵权应解读为以意思联络为必要。[6]据此,若网络服务提供者构成共同侵权,也理应符合此要件。
  然而,网络服务提供者与网络用户在多数情形中并不存在共谋的主观意思联络。“所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在‘必要的共谋’,如事先策划、分工等。”[7]在网络侵权中,如果网络服务提供者教唆网络用户实施侵权行为,则两者存在共谋的主观意思联络,构成教唆侵权是合理的。但在实践中,网络服务提供者积极主动教唆网络用户侵权的情形非常少见,相反,网络服务提供者往往在用户注册协议、内容上传告示等文件中强调用户不得实施侵权行为。从国内外受理的网络侵权案件中很少出现教唆侵权的判决可见一斑。[8]绝大多数情形是,网络服务提供者只是为网络用户提供了发布内容的“平台”或传输内容的“通道”,若判决网络服务提供者承担侵权责任,多依据的是构成帮助侵权。[9]然而,将此种情形认定为共同侵权中的帮助侵权并不妥当,因为网络服务提供者与网络用户之间并不存在事先策划、分工等“共谋”行为。
  以百度网站提供音乐搜索服务为例。[10]一般而言,实际侵权网站希望百度用户搜索到侵权网站中的作品链接后,点击链接能够直接跳转到该侵权网站。但百度建立深度链接的方式大大减少了百度用户浏览该实际侵权网站的几率,这显然不会是实际侵权网站所希望得到的“帮助”。对百度而言,其之所以对侵权作品建立深度链接,目的并不在于为实际侵权网站扩大侵权后果提供“帮助”,而在于吸引用户停留在自己的网站。可见,在此情形下,法律若将双方认定为存在“共谋”,将是对当事人实际意图的非真实反映。尽管法律并不要求总是“如实”反映生活事实,但原则上法律概念应尽量与生活认识保持一致,除非确有必要使法律用语偏离生活。[11]但持共同侵权(帮助侵权)论的学者或法院尚未对此种偏离的必要性做出任何论证。事实上,这一生活认识与法律解读的偏离已给实践带来了困惑。在“步升诉百度案”和“索尼等四大唱片公司诉百度案”中,原告在诉因选择中之所以没有主张被告构成共同侵权,原因之一便是担心法院对共同侵权采主观说,认为百度与被链接网站之间不存在意思联络。[12]
  德国也有学者认为此种情形不构成共同侵权。如有德国学者认为,技术传播者,如搜索引擎,原则上不负有赔偿责任,因为其与被链接者没有主观上的意思联结。人为传播者则原则上负有侵权责任,除非其将自己与被链接内容明确地区分开来。[13]也有学者认为,若设链者与被链接者之间存在意思联合,则被链接内容应视为设链者“自己的”内容,即适用内容提供者规则,[14]该规则下的责任为一般侵权责任,即自己加害行为的自己责任。
  即便对共同侵权做广义理解,将主观意思联络解释为“共同过错”,而不以“共谋”为限,甚至将共同侵权解释为只需造成同一损害后果便可构成,也仍难以证成网络服务提供者构成共同侵权的正当性。原因在于法律将网络服务提供者为用户侵权提供的“平台”上的“帮助”解读为构成共同侵权与法律对其他“帮助”现象的解读存在严重的价值取向上的不均衡。
  举例而言,如果一个卖刀者在卖刀给买刀者时不知其是为了杀人,事后在买刀者杀人前,卖刀者知道了买刀者的杀人意图,但未采取措施制止买刀者的杀人行为,其是否与买刀者构成共同侵权而承担连带责任?毫无疑问,卖刀者卖刀的行为不会被法律解读成为杀人者提供了工具上的帮助,进而构成共同侵权。将此卖刀杀人事例与网络侵权加以比照可知:网络服务提供者对应的是卖刀者,网络用户对应的是买刀者,网络用户的侵权行为对应的是杀人行为。若依卖刀杀人事例中的侵权规则类推的话,网络服务提供者不负有在知道用户侵权后及时采取措施以消减侵权后果的义务,也无需对用户的侵权行为承担责任。但这一类推结果与《侵权责任法》中网络服务提供者连带责任的规定大相径庭。这意味着同样是提供的工具被他人用于侵权用途,法律对卖刀者和网络服务提供者配置了很不均衡的责任。因为前者涉及的是受害人的生命权,后者涉及的是受害人的著作权等财产权、人格权等。相较而言,立法采取了较轻的责任配置以避免对生命权的侵害,却采取了较重的责任配置以避免对财产权等权利的侵害。此种立法配置实难谓“罪责相适应”。对此种责任配置失衡现象,有学者试图以管领控制力的强弱来加以解释。[15]但此种解释的问题在于,控制力的强弱并不是共同(帮助)侵权的构成要件,并不会影响对它的认定。其实,美国最高法院早在1984年的Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.案中便已澄清,仅提供可被用于侵权用途的工具并不构成侵权,只要该工具存在“实质性非侵权用途”。[16]
  需要强调的是,否定网络服务提供者构成共同侵权并不意味着网络服务提供者无需承担侵权责任。这只能表明共同侵权不能成为网络服务提供者连带责任的正当化依据。从规范性法律文件来看,网络服务提供者连带责任的理论基础被认定为共同侵权肇始于2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,其对之后的《信息网络传播权保护条例》等产生了重要影响。但《侵权责任法》只是规定了网络服务提供者的连带责任,却并没有将该责任的理论基础明确认定为共同侵权。《侵权责任法》的这一做法为网络服务提供者侵权责任的理论基础预留了解释空间。事实上,学界也已有学者开始尝试在共同侵权之外解释网络服务提供者侵权责任的理论基础,比如间接侵权理论[17]、公共政策理论[18]、安全保障义务理论[19]等。而本文也已证明共同侵权无法作为网络服务提供者连带责任的理论基础。因此,我们应充分利用《侵权责任法》的这一契机,澄清以共同侵权解释网络服务提供者连带责任的传统误区,为网络服务提供者侵权责任理论基础的研究预留足够的空间,直待理论研究成熟后再予以立法上的确认。然而,最近公布的《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)对此却仍延续了共同侵权的思路。《征求意见稿》对网络服务提供者连带责任的定性主要体现在第6条和第7条。根据这两条的规定,网络服务提供者承担连带责任的基础主要有三:一是“共同正犯”(第6条),二是教唆侵权(第7条第1款),三是帮助侵权(第7条第1款),且将网络服务提供者明知或者应知的情形也纳入帮助侵权中(第7条第2款)。[20]《征求意见稿》实际上是对网络服务提供者连带责任的理论基础作了封闭式处理,而这将限制司法实践探索的空间,也不利于促进学界对此问题的研究。
  二、网络服务提供者连带责任的实践困境
  立法中的制度在实践中具有可操作性,且当事人“愿意”依法律的规定去操作,这样的法律制度才具有正当性和效益性。若立法规定在实践中无法操作、操作成本过高,或当事人不会选择依法律规定的逻辑去行为,那么需要做出修正的当是立法本身。在这一前提下,网络服务提供者连带责任实践困境的关键在于网络服务提供者向网络用户的追偿权难以操作,且网络服务提供者也“不愿意”去操作。
  第一,共同侵权人作为必要共同诉讼人参与诉讼难以操作。若认为网络服务提供者构成共同侵权而承担连带责任,则对网络服务提供者的诉讼需要符合共同侵权诉讼的规则。目前我国理论界与实务界对共同侵权人在诉讼中是否需作为必要共同诉讼人均存在很大争议。[21]如果认为共同侵权是必要共同诉讼,那么网络服务提供者连带责任的实践困难在于:网络中上传侵权作品的用户可能有很多,且用户的身份信息可能并不清楚,即便查清,其所在地可能非常分散乃至在国外,故将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人则诉讼成本往往会非常高或根本难以操作。其实,即便在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》5条将共同侵权作为必要共同诉讼对待时期,法院在审理网络侵权案件时也从未将网络服务提供者与网络用户作为必要共同诉讼人来对待。这显示了共同侵权理论解释与司法实务的脱节。
  第二,如果认为共同侵权人不是必要共同诉讼人,那么依据共同侵权提起诉讼所存在的问题仍会在网络服务提供者向网络用户追偿时暴露出来。依共同侵权理论,如果网络服务提供者向权利人赔偿了所有损失,其有权向网络用户追偿。但网络服务提供者的这一追偿很难实现。首先,其往往面临网络用户身份不明的困难。即便查明其身份,又可能遇到网络用户分散,各自起诉成本较高的难题。即便网络服务提供者提起诉讼,还可能会面临网络用户提出的一些抗辩。比如,如果该网络用户是无民事行为能力人或限制民事行为能力人,帮助侵权便无法成立,那么是否意味着认定网络服务提供者与网络用户构成共同侵权的原先判决是错误的呢?同时,如何认定无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人是否尽到了监护责任呢?此外,如果网络用户存在合理的抗辩事由,那么是否意味着网络服务提供者向权利人承担了过多的赔偿,需要反过来起诉权利人要求返还多承担的赔偿?由此可见,网络服务提供者在向网络用户追偿时会面临诸多现实难题。
  第三,从目前网民的构成来看,网络服务提供者向用户的追偿也可能难以实现。据中国互联网络信息中心2012年1月发布的《第29次中国互联网发展状况统计报告》显示,我国至2011年12月底网民总数为5.13亿,其构成状况是:10 ~ 19岁的网民占26.7%,20~29岁的网民占29.8%;学历结构是:初中占35.7%,高中占33.3%,大专占10.5%,大学本科及以上占11.9%;职业结构中,学生最多,占30.2%;收入结构中,月收入500元以下及无收入的共占25.4%,501~1000元的占12.5%,1001~2000元的占22.0%。[22]这表明我国网民的年龄、学历、收入都偏低。而根据经验可合理推测,在网络中上传侵权内容的较大一部分人是年龄偏低的年轻网民,尤其是一些对权利人利益影响较大的最新影音作品更是如此。因此,在网络侵权中,即便权利人或网络服务提供者向网络用户求偿胜诉,对于动辄上万的赔偿金而言,也很可能无法得到有效执行。
  第四,根据人理性自利的规律,网络服务提供者“不愿意”向网络用户追偿。“如果期待私人以法为武器保护自身权利并与邪恶作斗争,法必须在便宜性、实效性、经济性上对私人具有实践的魅力。”[23]即法律制度立法目的的实现需要主体的“自愿”参与,如果主体无法或不愿参与,那么该制度只会沦为一纸空文。《侵权责任法》36会让它误以为那是爱情条的立法设计是先由网络服务提供者向权利人赔偿,[24]再赋予其向网络用户的追偿权以补偿其所受到的损失。然而,这一利益安排在实践中会因网络服务提供者“难以”且“不愿”行使追偿权而失效,进而该制度目标也就无法完全实

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