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【期刊名称】 《法学》
论劳动法上的强制性规范
【作者】 孙国平【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 劳动法
【中文关键词】 劳动法;强制性规范;重大公益;公共政策条款;自我限定规范
【期刊年份】 2015年【期号】 9
【页码】 48
【摘要】

基于重大公益要素之考量,尽管劳动法是一部倾斜保护劳动者权益的法律,但也并非所有的劳动权利都是劳动法上的强制性规范。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条将“涉及劳动者权益保护”认定为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定的“强制性规定”,似乎过于宽泛。劳动法上的强制性规范在适用中常与公共政策条款、自我限定规范相牵扯,厘清其间的关联十分必要。

【全文】法宝引证码CLI.A.1208791    
  
  《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”该条文被视为我国国际私法立法中首次规定强制性规定条款,为了给司法实践具体适用强制性规定条款提供指导,最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《〈法律适用法〉解释(一)》,其中第10条规定应将涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定认定为《法律适用法》第4条规定的强制性规定,并同时将涉及劳动者权益保护等几类情形特别列举出来加以示例。强制性规范作为国际私法多元选法体系中的一元,其直接适用特性决定了其在涉外劳动纠纷案件中的重要性。尽管我国学界对国际私法中的强制性规范多有讨论,[1]但对涉外劳动法上强制性规范问题的深度探讨却鲜有人问津。劳动法中强制性规范如何界定?劳动法作为一部保护劳动者权益的法律,是否其所有保护劳工的规范都是强制性规范?界定劳动法上强制性规范的标准何在?其范围和类别又如何?其与公共秩序保留制度之间有何异同?域外的理论与实践怎样?凡此种种可能都是研究劳动法中强制性规范不可回避之问题。要弄清楚这些问题,必须首先厘清强制性规范的概念与功能、类别与内容,进而在此基础上探讨劳动法强制性规范之认定与适用问题。

一、强制性规范之概念与功能

强制性规范在各国之用语繁多且颇不一致,包括但不限于强制性法律规范(mandatory rules)、即刻适用法(lois d’ application immediate)、国际强制性规范(international mandatory rules)、警察法(lots de po-lice)、直接适用的法(rules of immediate application)、必须适用的法(lois d’application necessaire)、优先适用的法(overriding statues)、自我限定的法(self-limited rules of law)、空间限定的法(spatially condi-tioned rules)、功能限定的实体法(functionally restricted substantive rules)、干涉规范(eingriffsnormen)、排除性规范(exclusivnormen)等。[2]其中“即刻适用法”概念最早由我国台湾地区学者引入,[3]我国大陆地区学者则常用“直接适用的法”,[4]而我国《法律适用法》第4条采用了“强制性规定”的提法。为行文方便,本文多用“强制性规范”一词,兼或使用其他用语。

值得注意的是,此处的“警察法”并非指有关警察的法律(law of police),而应理解为维持治安之法律(law for maintaining order)。[5]“Police”的词源来自于希腊文单词“politeia”,意为“国家之组织(the or-ganization of the State)”,故而“警察法”为组织国家之法律规则,其词源或许就是法国学者福勋·弗朗西斯卡基斯(Phocion Francescakis)将“即刻适用法”改为“警察法”并对其加以界定之灵感来由,其将“警察法”界定为保护一国政治、社会和经济秩序而必须适用的那些规范。[6]当然“警察法”一词并非弗氏首创,早在1804年《法国民法典》3条第1款即已出现,该款规定:“凡居住于法国境内者,均应受警察与治安法律之拘束。”[7]

尽管名称各异,但其内涵都是指一国之实体法规范直接适用于多国法律发生冲突之情形,亦即其并不在乎是否经过法院地国选法规则之授权而直接适用。[8]早在19世纪上半叶,萨维尼(Savigny)在其《现代罗马法体系(第八卷)》里即提及此类规范,认识到其具有高度的绝对性、重要性以及拘束性特点并且承载着法院地国极为重要的政策诉求,因而不得被外国法所取代,成为法院地国法与外国法平等对待原则之例外。[9]但其为学术界与司法界所接受乃是20世纪的事情,主要归因于单边主义的思维—基于实体法规则内容之考察来决定是否将其适用于既定之多国法律冲突的情形。随着法国学者福勋·弗朗西斯卡基斯系列经典论著之发表,[10]强制性规范之存在方得以广为人知,其功能亦得以诠释,使得强制性规范在欧洲诸国乃至于世界上其他许多国家得以认知。

涉外私法法律关系之法律适用,实际上存在二元化(dichotomy)现象。[11]一是原则上依冲突规则选择准据法,而此种经由冲突规则选择出的准据法称为“一般准据法(normally applicable law) ”,无论是由单边规则还是由双边规则选出,都是以连接因素作为准据法选择方法之适用基础与核心要素,藉由连接因素之物理位置来确定哪一法域的法律为应适用的法律,这或许就是萨维尼藉以“法律关系本座说”来构建将法院地法与外国法平等对待的颇具法律普遍主义特征的多边选法体系之愿景;二是例外情况下的强制性规范之适用,其功能在于表达和贯彻相关国家之国家利益诉求。随着人们逐渐认识到各国经由私法实现其公共利益、国际贸易的发展以及合同当事人应该能够自己确定适用法等现象,这些都使得萨维尼所倡导的自由的冲突法规范难以适应和倍感压力,早在萨维尼时代强制性规范所蕴含之公共利益诉求就得以认知,当然其可以囊括任何立法机关认为足够重要而值得立法保护之事项,包括意欲保护之国家利益或相关私益等,前者如国家经济和市场管控(反垄断法、进出口限制属于此类)、国家土地权益之保护(诸如禁止外国人购买本国土地、农地等)、财政资源之保护(保障收支平衡等)、证券市场之管控(如对收购、实际控制人之披露义务等)以及环境与劳工之保护等;[12]而后者则旨在保护合同中在经济上较为弱势的一方当事人,无论其为消费合同中的消费者、保险合同中的投保者还是劳动合同中的劳工,皆是如此。[13]

可见,强制性规范作为直接适用的法院地国实体法,乃以国家政策作为其适用之基础与核心要素,立法者藉由实体法之明示条款来表达其希望该实体法被直接适用的立法意图,至于立法者是否要在某实体法中以明示条款表达该立法意图,则完全取决于是否必须贯彻该实体法所蕴含之国家政策于涉外私法法律关系,以增进国家利益。[14]一旦实体法所蕴含之政策目标是如此重要以至于法律秩序不能容忍外国法之适用,因为任由外国法之适用将阻碍或损害此类目标之实现,此时强制性规范将一体适用于解决国内、国际两种情形以求一致。故强制性规范之“强制”意义与使命非常清楚:一是其所蕴含之国家政策对社会极为重要,要求国家必须采取积极措施来保证实现;二是如果不适用此类规范,则其蕴含之极为重要的国家政策将受到严重损害。[15]

二、强制性规范之类别与内容

由上可见,强制性规范作为正常的冲突法机制之例外,着力于保障核心国家政策和矫正私人自治之弊端。传统上强制性规范之首要功能旨在经由私法保护国家利益,但第二种强制性规范开始出现,其主要旨在保护弱势一方当事人,因其并不存在对等之博弈能力和审查选法结果之能力,从而决定其在选法之际常处于易被伤害之境地。[16]此类通过某些实体法强制性规范倾斜保护弱势一方当事人而实现双方利益平衡之规范,国际私法学者常称之为保护性实体法规范,[17]其常与保护性冲突规范相对应。以劳动法为例,二者都对弱势一方当事人劳工加以倾斜保护,但前者经由具体的实体法规范来实现,后者则经由保护性连接点之冲突规范引导其选择对劳工较为有利的准据法来实现,但该准据法是否对劳工真正有利则难以预测。

对于强制性规范与保护性实体法规范之间的关系,在欧盟范围内,现大抵存在四种观点:一为两分论。德国的学理与司法界认为,二者之间相互分野,以公共利益为保护对象的强制性规范和以弱者私人利益为保护对象的保护性实体法规范之间是截然两分的;二为包含论。以《吉乌利亚诺一拉加德报告》(Giuliano-Lagarde report)为代表的观点认为,强制性规范中包含弱者保护的保护性实体法规范;三为最优对待论。认为为弱势一方当事人提供更高保护标准的条款具有优先效力,只有当国际强制性规范提供的保护水平高于劳动者工作地的保护标准时方才适用;四为折衷论。认为保护性实体法规范较之强制性规范在适用上具有优先效力,因其并不被视为国际强制性规范,故一般并不适用。对此,英国学者认为,保护性实体法规范之适用优先于国际强制性规范,国际强制性规范之适用只是例外。[18]

此外,在国际私法学者看来,国际私法上的强制性规范亦有别于民法上的强制性规范。前者被称为国际强制性规范(international mandatory rules),后者则被称为国内强制性规范(domestic mandatoryrules);也有学者将其分别称之为冲突法强制性规范(conflicts-mandatory rules)和合同法强制性规范(contracts-mandatory rules);[19]亦有民法学者将强制性规范分为民法上的强制性规范和民法外的强制性规范,认为民法内的强制性规范主要考虑的是民法基本制度的安定性、当事人之间利益关系的平衡,特别是为了对弱者利益的保护以及维护社会公共道德等而设置的规范,其较少直接考虑公共政策、国家的政治和经济制度等因素,这些方面本来就不是民法直接关注的对象。[20]

笔者认为,国际私法中的强制性规范与民法中的强制性规范之间存在如下之差异。

其一,上述分类的标准并非调整对象不同,而是法律规范本身的强制性水平不同。强制性规范是建立在传统二元论“强制或任意”基础上的与任意性规范相对应的概念,[21]强制性规范是不问当事人意思如何,一律适用。[22]亦有学者基于自治与管制二分理念,[23]将强制性规范进一步区分成权限规范与强制性规范,认为前者具有技术性,属于自治法范畴,是为了支撑私法自治而创设的规范,主要体现在民法之中;后者具有政策性,属于管制法,是为了维护社会的公共利益,旨在为指导或干预人们的行为而创设,主要体现在行政法等公法之中。国内强制性规范的强制性要求是广义的、最基本的;国际强制性规范除了不得任由当事人约定克减这一基本要求外,还对强制性提出了更高的要求。[24]

其二,国内强制性规范和国际强制性规范的差别在于其在法律适用体系中的地位不同。国内强制性规范服从于冲突规范之指引,作为准据法的组成部分得以适用;国际强制性规范要求不经冲突规范指引或当事人之选择,无论涉外案件准据法如何都必须适用。[25]这一点在《罗马公约》(80/934/EEC)和《罗马条例I》中都有所体现,对二者予以区别对待。《罗马公约》第6条第1款中提及关于个别劳动合同准据法国强制性规范之直接适用,而关于准据法国以外其他国家的强制性规范之直接适用,《罗马公约》第7条“强制性规范”规定:“ 1.依本公约适用一国之法律时,如依其他与情事有密切联系国家之法律,该其他国家之强制性规范规定,无论合同应适用之法律为何,均应适用时,即应适用此类强制性规范。判断是否应适用此类强制性规范时,应注意其性质及目的,并应注意其适用或不适用之结果。2法院地之法律规定,因其为强制性规范而不论该合同原应适用之法律为何均应适用时,其适用不受本公约任何规定之限制。”

《罗马公约》关于强制性规范问题,在其第3条第3款、第6条第1款及第7条均有规定,因而引起何谓“强制性”之定义问题以及各条文彼此之间关系如何的问题。《罗马公约》第3条第3款对强制性规范之概念有明文规定:强制性规范是指不受合同克减之规定(rules which cannot be derogated from bycontract) o《罗马公约》第6条第1款明文引用此等规定,而《罗马公约》第7条不但明文规定此等规定不应受合同克减,还另外加上一项要件,即此等规定“不问其依本可适用于该合同之法律为何(irrespec-tive of the law otherwise applicable to the contract)”,应具有“强制性(mandatory)”。因此有学者认为,第6条所规定的乃是国内法中的强制性规范,而第7条所规定的强制性规范,则同时亦具有在冲突法层面的强制性。换言之,《罗马公约》第6条第1款所规定的强制性规范,在其所属的法律不是准据法时,即不能适用,但第7条所规定的强制性规范,在其所属的法律不是准据法时则仍应适用。[26]这种见解虽具一定代表性但尚有争议,如《吉乌利亚诺一拉加德报告》认为更好之解读乃是:《罗马公约》第6条第1款及第7条均适用于劳动合同,但前者规定的是准据法中的国际强制性规范的适用问题,而后者则规定法院地国及第三国法律中的国际强制性规范的适用问题。[27]

《罗马条例I》之英文版本亦在第3条第3款、第6条第2款和第8条第1款中将“国内强制性规范”称为“不得通过协议克减之条款(provisions that cannot be derogated from by agreement) ”,而取代了《罗马公约》第7条“强制性规范”的第9条则以“优先适用的强制性条款(overriding mandatory provi-sions)”来指称不考虑当事人选择和冲突规范指引而必须得到适用之强制性规范,并对其进行了限制性定义且限定其适用情形。第9条第1款认为所谓的“优先适用之强制性条款”是指被一国认为对维护该国之公共利益,诸如政治、社会或经济秩序等至为重要而必须适用于该范围内任何情形之条款,而不论根据条例本应适用于合同的法律为何,其都必须予以适用。[28]第9条第3款对第三国之强制性规范之适用作出明确限定,亦即第三国仅指合同义务履行地所属国,且所谓的强制性规范只是指认定合同履行行为为非法的相关强制性规则。[29]总之,条例以不同名称来规定这两类强制性规范,亦是为了强调这两类强制性规范之差异。在英国,所谓的国内强制性规范亦被称为不可排除之强制性规范(non-ex-cludable mandatory rules),国际强制性规范则被称为优先适用之强制性规范(overriding mandatoryrules),亦是有所区分的。[30]

亦有民法学者将国际私法学者所称之保护性实体法规范称为半强制性规范。其将强制性规范与任意性规范之对立予以相对化,将以贯彻和体现特定公共政策目标为取向的民法规范的一部分赋予强制性,此类只有部分强制性的民法规范即是半强制性规范。[31]设置此类规范之目的是为了实现特定的社会公共政策目标,为当事人实施法律行为设定一个基准和底线,如果当事人之约定比法律规定更有利于特定公共政策目标之实现,此类规范就发挥任意性规范的作用,可被当事人之约定排除其适用;如果当事人之约定与法律规定相比,更不利于特定公共政策目标之实现,此类规范就发挥强制性规范的作用,排除其适用余地之约定属于绝对无效之约定。[32]此类半强制性规范主要设置在合同法、消费者权益保护法和劳动法中。

如果按照半强制性规范学理之推演,则其在劳动法中之劳动基准法、集体合同法以及个别劳动合同法等领域有所彰显。如我国台湾地区“劳动基准法”第1条第2款规定:“雇主与劳工所订劳动条件,不得低于本法所定之最低标准。”这表明“劳动基准法”之规定具有半强制性,即雇主与劳工所定劳动条件高于本法所规定之最低标准者,仍为有效,仅其较低者,无效,立法目的在于保护劳工的权益。[33]该规定表明两点:一是劳动基准法关于劳动条件之规定为兜底性之强制性规范,若无更高更利于劳工之规定者,其当然成为劳动合同之内容,此乃基准之本义所在;二是劳动合同当事人所约定劳动条件高于该法所定者,该约定内容也有效。换言之,关于劳动条件,劳动基准法并未完全排除合同内容自由,雇主与劳工所定劳动条件高于其所规定之最低标准者,亦为有效。

我国《劳动合同法》的相关规定亦同此理。例如,该法第55条规定:“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”第19条规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”第20条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动者约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”第22条第2款规定:“劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。。”此类规范往往具有不可贬低、不可抛弃、就高优惠、兜底替代之效力。

三、劳动法上强制性规范之认定

(一)劳动法上强制性规范规定之必要性

由上可见,劳工保护无论是基于国家利益保护的视角还是基于私益保护之保护性实体法规范角度,其都被视为社会公共利益而纳入强制性规范之列而予以适用,但为何在劳动法和国际私法上要将保护劳工之规定纳入强制性规范之列,这一问题还需在探讨其认定标准之前予以说明。

在同时涉猎劳动法和国际私法的学者看来,[34]国际劳动法是国际私法和国际行政法的一部分,其决定不同国内法律制度间的选择,同时深受此等法律制度形式和性质之影响。劳动法规范基于其自身性质可分为三类:一是有关雇佣关系方面的法律,其决定雇主与雇员之间的关系;二是劳动行政法和保护性劳动法,其经由国家对雇主施加义务,违反此等义务将受到行政和刑事处罚;三是集体劳动法。[35]针对第二类劳动行政法和保护性劳动法,一般各国,尤其是在欧陆国家,是将其视为公法规范,经由单边(地域性)规范加以决定适用法,绝大多数情况下其适用取决于劳动关系是否在一国境内进行,一般不适用于国外。至于第三类集体劳动法,其事关一国劳动法之核心利益和文化历史传统,如在欧盟,除了英国将其等同于“一般合同”,对集体劳动关系之规制着眼于双方之力量博弈,立足于私法自治;而大陆法系诸国则将其置于法律保障的框架之下,立足于公法干预。[36]除了少数国家,集体劳动法一般亦是视为公法规范,经由单边规范主导其适用范围。

其中的第一类即是以劳动合同为中心,关于其自体法学界与实务界曾有分歧:一种观点认为劳动合同依然被视为两个私人之间订立之合同,受一般的民法管辖,其适用法之决定则遵循一般的国际合同法,尤其是当事人意思自治原则,允许当事人自主选法;另一种观点则强调劳动立法整体上的倾斜保护性,禁止当事人试图经由选法来克减相关保护。冲突法则对涉外劳动合同之劳工所提供的保护存在明显的局限性:一般来说,冲突规范具有价值中立性,其适用可达致“冲突正义(conflicts justice)”,难保实现“实体正义(material justice)”。[37]尽管各国劳动法大都规定了劳动基准法,其对契约自由原则予以修正而适用于劳动合同领域,此类雇佣契约的社会化现象终须藉由劳动法和社会法等实体法规范来实施,但无论是劳动合同当事人依意思自治原则选择主观准据法,还是当劳动合同当事人未依其合意选择主观准据法时,依客观连接点确定准据法之标准而得出的客观准据法都难以确保实体正义之实现。

在主观准据法情形下,基于劳资双方并不对等之博弈能力,雇主可利用其优势地位,经由当事人意思自治原则选择“不保障契约实质自由之天堂(non - protection havens)”之法律为主观准据法而规避此类实体法之适用,[38]亦可利用选法条款或管辖权选择条款之约定来规避法院地实体法;[39]而在客观准据法情形下,尤其是在20世纪80年代前大陆法系采取“萨维尼式(savignienne)”冲突法则,其以硬性预设的“指定原因→连接因素→准据法”公式来通案处理准据法选择问题,常被称之为“硬性选法方法”,此方法可能会产生干扰实体正义之风险。

基于劳动关系和劳动合同之高度从属性,作为劳动合同当事人之劳工具有人格上的从属性和经济上的从属性,[40]而使得劳工履行工作所在地与劳动合同间关系最为密切,其与雇主间权利义务亦在此地展开,且劳工通常已居住于该地,而劳动合同为继续性契约,故而劳动合同与劳工工作地之联系最为密切,劳工对于受该地劳动法之保护有所期待,可见劳动合同之属地性(territoriality)极为强烈,无怪乎劳工工作地或劳工惯常工作地已成为当代劳动合同准据法确定之最为常用之客观连接点,但如果公式化的冲突规范所预设的准据法为与劳工工作地无关的合同双方当事人共同本国法或缔约地法,如瑞典、芬兰之相关规定,则劳工工作地实体法上社会化之劳动公法规定即受干扰。[41]后大陆法系逐渐推行特征性履行理论,劳动合同之特征履行地即为劳工工作地,后被《罗马公约》第4条所采用。

相较而言,英美法系之所谓“弹性选法方法”,即不预设选法方法(approach),个案处理准据法选择问题,肇始于19世纪中后期英国开始采用的“自体法理论(proper-law approach)”,自体法是指与合同存在最真实联系国家的法律为适用法。[42]而20世纪60年代号称美国“冲突法革命(conflicts revolu-tion)”后所提出的各种现代选法方法(modem choice-of-law methodologies)则将其推至极致。此等弹性选法方法论者如柯里(Currie)的“利益分析学派(interest-analysis-school)”、卡弗斯(Cavers)的“规则或结果选择说(rule or result-selecting approach)”以及莱弗拉尔(Leflar)的“较佳法律论(better-lawapproach)”等,[43]主张由法官依个案考量“实体结果”的“实体规则选择方法”、“实体法选择方法(law -selection approach)”或“结果选择方法”,注重对规则内容之考量,若依此选择劳动合同之客观准据法,能直接以保护劳工的“实体内容或结果”作为选法之考量因素,则实体法上社会化之劳动公法规定将得以有效实施,但此类方法其过程极具主观性,亦有失之确定性和可预测性之缺点。[44]可见,无论是哪种选法方法,对涉外劳动合同中劳工保护都存在局限性,故而将保护劳工之规定纳人强制性规范保护范畴而予以直接适用方能较好地保护劳工权益。

(二)劳动法上强制性规范之认定

在《法律适用法》出台之前,我国相关司法实践中对如何认定劳动法之强制性规范亦是意见不一,实务中还存在如下两种极端情形:一种观点认为,劳动法属于公法,其所有规范属于强制性规范,不能为当事人合意排除,从而直接适用中国劳动法之相关规定,如2002年的“菲利普案”[45]所示,外国劳动者与我国某外商独资公司订立的劳动合同中约定适用美国法,双方因产生纠纷诉诸法院,原告菲利普(劳动者)认为案件应适用美国法,而被告公司认为劳动法属于公法,不能为当事人合意排除,必须直接适用;另一种观点则认为,劳动合同属于意思自治之范畴,完全不顾劳动法之强制性规定,径直采用民法中之意思自治原则处理,有约定从约定,如2008年的“陈德基诉飞世尔试验器材制造(上海)有限公司劳动合同纠纷案”[46]所示,上海市南汇区人民法院认为,根据《上海市劳动局关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第16条的规定,用人单位与获准聘雇的外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务,由劳动合同约定。飞世尔公司与陈德基在聘用合同中明确约定任何一方要终止合同必须提前一个月书面报告,而该公司又是依照这一约定解除双方劳动关系的,故行为并无不当。因此,一审判决没有支持陈德基继续履行合同的请求。此种将劳动合同完全等同于民商事合同,且在上位法《劳动合同法》业已适用的前提下,上海法院能否以《上海市劳动局关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》适用当事人的约定而排除我国劳动合同法中有关劳动合同解除之规定,不无疑问。纵然《劳动合同法》并未明确规定相关涉外劳动合同规则,但此案的处理方式显然不利于我国《劳动合同法》之一体适用,可能损害劳动法对作为弱者一方的劳动者应有之保护。总而言之,这两种情形都不甚妥当,理应区分具体情况,视其是否为劳动法之强制性规定,属于当事人意思自治范畴的,则尊重当事人之选择,适用其所选择之合同准据法;若其违反中国劳动法之强制性规定,则应直接适用我国劳动法之相关规定。

可见,劳动法上“强制性规定”的不明确,已给我国处理涉外劳动争议纠纷带来了不确定性。何为“强制性规定”,《法律适用法》并未明确界定。在2013年1月7日起施行的《〈法律适用法〉解释(一)》颁布之前,对此只有学理解释。如有学者认为,在国际私法上,国际强制性规范是指为了维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益,无须多边冲突规范之指引,直接适用国际民商事案件的实体法强制性规范。[47]司法实务界将“强制性法律”界定为,强制性法律或称“强行法”一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定,不允许当事人选择,当事人不能通过约定排除适用,法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。[48]《〈法律适用法〉解释(一)》第10条进一步将“强制性规定”解释为“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定”,并将劳动者权益保护等5种情形特别列举出来以作示例。该规定虽然将事涉劳动者权益保护纳人强制性规定范畴,但劳动法作为一部主要旨在保护劳动者权益之法律,其是否所有规范都是强制性规范?劳动法中的强制性规范究竟如何界定?界定的标准如何?其适用范围和类别如何?其与公共秩序保留制度有何异同?其与《法律适用法》第5条[49]之公共秩序保留规定如何协调适用?这些问题殊值探讨。

对劳动法最古老之诠释是将其视为所谓的公共秩序法,亦即劳动法是如此重要且与法院地国社会秩序之联系如此紧密,以至于其必须强制适用而独立于劳动合同之自体法,这即是所谓的公共秩序的积极功能。此后汲取1804年《法国民法典》3条第1款之理念,将劳动法视为警察法,以公法执行方式来推行保护性劳动法,尤其是那些禁止解雇类强制性规范。将劳动法视为公共秩序法或警察法,意味着基于地域联系(territorial contact)之劳动履行地之法院地国法必须在任何时候予以适用,成为一个普遍适用的规则,虽亦有国家将地域和人身联系(personal contact)相结合来推行其保护性劳动法,如瑞典之保护性劳动法不仅涵盖在瑞典境内工作之国民,而且辐射到虽在国外工作但劳动合同双方当事人都是瑞典国民之情形,芬兰法律亦有类似之规定,但囿于决定国际合同适用法的一般规则是依据当事人之意思自治,其有效性已广为接受,且劳动履行地法律常被认定为必须绝对适用,从而对劳动法域外适用各国因意见纷呈而显混乱。[50]

早期除了将劳动法视为公共秩序并非唯一的教条方式,此外即是借助于地域性(territoriality)理念,法院和学者都认为劳动法具有鲜明的地域性,但此种理念绝非清晰,没有人知道其准确含义,而将地域性解读为劳动法之强制性特征,似乎反映了当事人意思自治与合同自由之间的混乱。而在近代之学理解释中,以弗朗西斯卡基斯为代表提出的理论中,将劳动法规范识别为“直接适用法(norms of direct ap-plicability)”中的一个特殊种类,此种理论虽已被《罗马公约》第7条所吸收,但此种教条式解释之特殊价值不无争议,将劳动法视为直接适用法的结果与将其识别为警察法大致类似。[51]

尽管将劳工保护视为强制性规范而加以直接适用有利于更好地保护劳工权益,但如何界定劳动法中的强制性规范则并非易事。对如何界定国际强制性规范,法国学者弗朗西斯卡基斯最初对“警察法”进行界定时,其注重此类规范在保护国家政治、社会、经济利益中之特殊地位,后来美国学者托马斯·古德伊(Thomas G. Guedj)提出了更具操作性的辨别此类规范之方法,认为强制性规范必须具备两要素:一是此类规范所蕴含之政策对整个社会被视为至关重要,要求国家采取某种积极措施来保证实现此等国内政策;二是在此类规范之适用范围内,不适用此类规范将严重损害上述被认为至为重要的政策目标之实现。[52]我国有学者据此认为,这两个要素分别构成了国际强制性规范界定中的主观标准和客观标准,[53]前者注重考量强制性规范本身所追求之目的与利益,后者则注重强制性规范之外在表征—大都通过单边冲突规范得以强制适用。

因此,客观标准较易判别,如果强制性规范经由单边冲突规范形式,具有置冲突规范指引的准据法和当事人的法律选择于不顾而都必须适用之性质,便属于国际强制性规范。值得注意的是,国际强制性规范并不直接等同于单边冲突规范,尽管二者在界定法院地法适用范围上有所重叠,而强制性规范之空间适用范围亦在追求同样的功能,二者对空间范围之界定从根本上说都是由国家对本国法律适用的需求决定的,二者之间的共性及联系容易导致将单边冲突规范误认为国际强制性规范之原因。[54]

但二者之间的差异亦十分显著:一是形式上单边冲突规范之结构与双边冲突规范一致,通过给法律范畴设定连接点的方式来指引法院地法之适用,[55]仅解决法律选择问题却不管法院地法实体法之规定,而国际强制性规范则必须包含实体内容,因其适用并非似单边冲突规范那样由其调整的法律关系导致,而是取决于其本身之实体内容;[56]二是单边冲突规范指引之准据法常用来调整某类涉外民事法律关系,诸如合同、婚姻、时效等问题,而国际强制性规范只适用于涉外民事法律关系中的某一具体问题,其目的和内容决定其空间适用范围,而其空间范围之界定是为了达致其特定的重要国内政策目标;三是冲突规范只进行管辖权选择(jurisdiction-selecting),而国际强制性规范不仅进行管辖权选择,还涵盖规则选择(rule-selecting)。[57]

而主观标准则是探究强制性规范所维护的国家政策和利益诉求,有学者曾指出:“判断警察法是否适用于特定案件,显然是一个法条解释的过程,其有赖于考虑相互竞争的法律规范中所蕴含的目的和政策。”[58]但问题在于,规定主观标准时是否将强制性规范之目的限制在维护公共利益的范围内,《罗马条例I》第9条第1款“优先适用之强制性条款”的定义给出了明确的回答,其将公共利益要素纳人其中。鉴于此条款是根据欧洲法院(ECJ)的一些案件裁决,尤其是ECJ在“Arblade案”[59]所制定的,而这些案件对“优先适用之强制性条款”作出了狭义解读,ECJ在判决中将比利时劳动法相关规定之适用认定为具有优先效力的公共利益需求,在其初步审查意见中指出:“关于根据比利时法将系争条款定性为公共政策立法的问题,公共政策立法的概念是适用于国内法律规范的,这些规范是指其遵守被认为对维护成员国的政治、社会和经济秩序至关重要,在成员国领域内的所有人和所有法律关系都必须遵守的那些规范。”[60]其对“公共政策立法”的认定标准为《罗马条例I》所借鉴,用来作为界定国际强制性规范的主观标准,这一点在撰写其第9条时有所参考。[61]故此,按《罗马条例I》之强制性规范的界定标准,并非劳动法上所有规范都是强制性规范,其原因正如英国学者所云,劳动法上规定的劳动权利不大可能对“公共利益”都达到“至关重要”的程度。[62]

早在1980年《罗马公约》的专家解释报告(《吉乌利亚诺一拉加德报告》)中对劳动法中强制性规范有过一般性解释,其认为公约第6条所提及之强制性规定“不仅包含与劳动合同本身相关的条款,而且包含那些诸如与职业安全卫生相关之条款,而此类条款在一些成员国视为公法条款。”[63]虽然给出了一般性指导,但并不清晰。而2008年的《罗马条例I》又对强制性规范给予了较为严格的狭义解释,施加了重大公益的要素,从而使得在欧盟层面上对何为劳动法上的强制性规定依然不明朗,将留由各成员国本国法律去决定。各成员国对劳动法强制性规范认定问题的认识亦不一致,总体而言,法国与德国表现出两种迥然不同之两极情形,其他成员国多在这两极之间摇摆。

法国劳动法中有诸多公共政策条文的规定,其适用于法国境内雇佣的所有个人或者能够表明与法国存在足够联系之人(如法国是该雇员履行责任的主要地点等)。这些规定包括诸如最低工资、工作时间、安全与健康以及解雇等方面之规则。故此,一位在法国工作但其雇佣合同明确规定适用非法国法的雇员,仍将有权援引法国公共政策条文规定来保护自己,如对非法终止劳动合同索要赔偿金等。[64]而在法国,无论是保护重大公益之劳动公法规范,还是保护雇员私益之劳动私法规范(如劳动合同法之相关规范),一般皆被法院认定为劳动法上的强制性规范。这一点与荷兰有着显著不同,该国法律认为保护雇员之保护性劳动法规范在理论上可认为是强制性规范,但在司法实践中却鲜有其适用之案例。[65]
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德国学界和司法界认为强制性规范与保护性实体法规范之间是相互排除的关系:某一条文要么主要在于保护国家利益,要么是保护个体利益,不可能兼而有之。强制性规范只能用来保护国家利益,对保护国家重大利益的强制性规范与保护性实体法规范予以严格区分而将后者排除在强制性规范之列,而且要求所维护的公共利益不能从属或附带于要保护的个体利益之中,必须是要保护的公共利益本身。[66]早在20世纪90年代,德国联邦劳动法院就认为,《德国民法典》一项有关企业并购中维护雇员权利之规定,不属于国际强制性规范。[67]而在2005年德国最高法院在另外一个案件中进一步认为,虽然某些维护某一方当事人权利之规定间接涉及公共利益,但这些规范不属于国际强

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