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【期刊名称】 《现代法学》
读《本体刑法学》
【英文标题】 Comments on“The Ontology of Science of Criminal Law”
【作者】 阿炳【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 本体刑法学;批判精神;基本范畴;问题意识;范式转换
【英文关键词】 The Ontology of Science of Criminal Law;spirit of criticism;essential scope;sense of asking questions;model of transference
【文章编码】 1001—2397(2002)05—0159—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 159
【摘要】

《本体刑法学》是陈兴良先生在商务印书馆出版的新著。著作具有四大特色:一是保持批判者立场,继承并提升刑法理论品位;二是界定本体刑法学的基本范畴,构建刑法学的新体系;三是提倡问题意识,寻求刑法学的真问题及其解决;四是创立一种刑法学教科书写作的新范式,即体系性叙述、法理性叙述与私人性叙述相结合。尽管存在些许瑕疵,但本体刑法学的总体特色可以概括为:理论的继承和创新并存;范式转换或体系完备并重。

【英文摘要】

the Ontology of Science of Criminal law published by the Business Publishing House is a new book writtenby Mr.Chen Xin—liang.There are four prominent features encompassed in the works:1.holding the consistently criticizing position against some widespread theories and continually perfecting the established theories;2.defining some basic terminologies esessential to the study of science of criminal law to facilitate reconstructing the science;3.advocating the methodology of orientating the study with issues,and endeavoring to discover the authentically valuable issues and to tentatively present their solutions;4.setting up a creative paradigm of writing the textbook of science of criminal law,namely,a paradigm incorporating the style of systematic,jurisprudential and personal description.Though some inevitable flaws in the book,it may be generalized as the combination of inheriting tradition al theories and innovating considerable viewpoints and as highlighting on both the paradigm transition and the system perfection.

【全文】法宝引证码CLI.A.173601    
  何谓本体刑法?近由商务印书馆出版的陈兴良先生的新著《本体刑法学》给出了一个答案:“在刑事法中,刑法居于核心地位,是主法,是实体法,又称为本体刑法学。”(该书第15页)本体刑法学意味着对刑法学本体加以展开,以个人叙述为经、以各家观点为纬,重构刑法学的理论体系。
  一、角色意识与批判精神
  知识分子应当是怎样一群人?他们时常不屑于政府或某些掌权者的恩赐,而须出于内心自觉对自己加以认识。在历史上,即使面对三国时期的肆意屠杀、雍乾王朝屡兴之文字狱,知识分子保留着自己的坚定立场———批判者。我们可以嘲笑他们的“迂腐”和“不通时务”,但决不能凌视其内在人格和铮铮傲骨。费孝通先生在《百年北大与文化自觉》中提倡学者应当继承“五四”精神,体认“文化自觉”。实际上,讲的就是一个学者(更精确地说是知识分子)的使命问题。在我看来,知识分子的使命是继承和创新,概括之为传承。传承旨在影响社会推动社会,对现有制度反思和批判从而发展与完善。由此,知识分子的立场应当是批判。
  批判精神,是学术品位之一。没有批判,就没有创新。邓正来先生针对中国社会科学的本土性问题,认为中国社会科学存在困境和紧张、存在自主性缺失的状况,提倡应当进行批判性研究和反思性研究。[1]批判性重塑的力量在于继承和创新(偏重于创新)。存在两种倾向:一是只知继承而不知创新,如同辜鸿铭先生喜好前清辫子和小脚女人般。前人如何说我也如何说,“六经注我,我注六红”;二是只知创新而不继承。没有根砥何来大厦?一片荒凉的沙漠不培植适宜的土壤如何形成生气盎然的绿洲?这也为我国学者一再强调———本土资源(即利用既有资源构建学术理论)的重要性。[2]
  我们欣慰的是,陈兴良先生始终采取的批判者立场:既对刑法学界前人的成果加以批判性继承,又对自身学术的不断总结、批判和提升。只有建立在反思性基础上的批判(即对本土资源存在切肤性认识又对中外理论和制度的优劣有着独到性的评判)才是中国刑法走向世界的路径。内在自觉中,作为一名具有批判精神的知识分子必须保持批判作为其内在信仰。关于犯罪构成理论的构建,大陆法系刑法理论采用的是三段论递进收缩的模式,英美法系刑法理论采用的是犯罪本体要件与责任充足要件相辅相成的模式,我国继承前苏联构成要件理论形成的四要件平台耦合的静态模式。理论模式孰优孰劣,各有千秋。兴良先生在综采大陆法系和英美法系构成理论的基础上,对构成要件作二元切分:罪体与罪责。在罪体中,继分为行为、客体、结果、因果关系和客观附随情状;在罪责中,继分为责任能力、故意责任、过失责任、认识错误和主观附随情状。对故意责任和过失责任进一步作责任构成的剖析:心理事实和规范评价。可以说,这既继承了我国四要件理论的精髓,又借鉴和吸收了国外尤其是大陆法系国家的相关成果(如违法性认识、信赖原则和被允许的危险)构成要件理论之后,继而讨论定罪与正当化事由。这在体系上似乎借鉴了英美法系抗辩事由的积极因素。这种进展是在兴良先生不断阅读和写作的心血结晶,也是其批判精神对构成要件理论的贡献。
  二、基本范畴及其展开
  体系的完备是具备大陆法系基因的中国法学家的追求。本体刑法应当讨论什么?如何建立一个完美的理论体系(范畴的展开)?决定于问题的选择与提炼。问题选择的关键在弄清对象的基本范畴。
  何为刑法学的基本范畴?有指为犯罪、刑事责任和刑罚者,也有指为报应和功利者。如果从刑法的根据来看,报应与功利当为刑法的两大支柱。舍此之外,别无其它。原始的刑罚观念即产生于同态复仇。—部刑法进化史是报应与功利此消彼长、互相融合的过程。但刑法学的基本范畴能否归结为报应与功利呢?我们需要区分本体刑法学和规范刑法学。本体刑法学是超规范的刑法学,或称之为理论刑法学、立法刑法学。在学者视野中,刑法作为对象作为符号被批判、被重塑。它是从刑法之上俯视刑法学的全体。规范刑法学或称“条文刑法学”、“司法刑法学”,在刑法之中研究刑法,主要采用的是规范注释方法对法条加以诠释,这种研究的经典表述是“法律不是被嘲笑的对象”[3],而是服从并加以诠释并适用的神器。
  研究视野的不同决定了基本范畴的不同。本体刑法学的基本范畴是报应与功利:报应与功利贯彻整个刑法学说史。在近代西方刑法思想史上,报应主义与功利主义各擎大旗,立场鲜明———分歧的基点即对报应与功利两个基本范畴认识的不同。可以说,本体刑法学的每个具体问题都集结了报应与功利的争端。规范刑法学的基本范畴是犯罪、刑事责任和刑罚。规范刑法学因此在罪——刑、罪——责——刑和罪——责三种结构上产生纷争:关于规范刑法学的每个具体问题的展开都围绕着“构成犯罪与否、刑事责任多大、如何加以刑罚”的逻辑。《本体刑法学》中,兴良先生“竭力构筑”的合理体系和完美逻辑为:概说——机能——价值——原则——效力——犯罪概说——犯罪构成(总说罪体罪责)——定罪——正当化事由——犯罪形态——刑罚概说——刑罚体系——保安处分———量刑——量刑制度——行刑——行刑制度——刑罚消灭。这一体系具有理论上的自足性,同时将报应与功利的理念融入体系的具体探讨中,化斧斫于无痕,体现了其对理论体系的匠心独运和对概念工具的娴熟掌握。风格上,既引入近现代西方刑法学说的成果,又照顾刑事法的理论地域性和已有的成果(诸如东方美学“一分为二”的对称体系和“一正一反为之合”的审美品味)。[4]应当说,《本体刑法学》理论体系和逻辑结构是《刑法哲学》的进一步完善和发展。
  三、何为真问题
  问题意识应当是每一位致力于学问的良知学者的骨髓中。没有问题便没有展开。对于一个已获得解决的问题加以重述,则是一种无谓的劳动、一次无用功和学术资源的浪费。我们常常有关于“真问题”和“假问题”的争论,问题的真假在于问题的意义或价值,这不仅仅是一个主观范畴的东西。问题的价值凸现在对学术界的贡献上。
  在兴良先生为中国政法大学出版社主持出版的刑事法理论研究文丛的总序中,强调了问题意识作为学术功底和研究方法的中介物的关键性存在。[5]在中国,刑法作为一门古老的学问,源远流长。统治者向重“刑名之学”、好“外儒内法”。近现代刑法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈兴良.走向哲学的刑法学(M).北京:法律出版社,1999,序文.

{2}徐国栋.法律行为(M).北京:中国政法大学出版社,1998.184.

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