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【期刊名称】 《现代法学》
私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护
【英文标题】 The Binary Structure of the Private Law Consisting of Principles and Rules and the roaches to Protecting the Legal Interests in the Tort Law
【作者】 白飞鹏 李红【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 私法;原则;规则;二元结构;法益;侵权法;途径
【英文关键词】 private law;principles and rules;the binary structure;legal interests;law of tort;approach
【文章编码】 1001—2397(2002)02—0055—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 55
【摘要】

私法是由原则与规则组成的。侵权法对法益的保护途径有如下两种:1.通过规则实现法益保护即以保护权利之名保护法益;2.通过原则实现法益保护即以一般的立法条文制裁故意违反公序良俗行为。我们应该分析两种途径的利弊,确定我国侵权法对法益的保护方法。

【英文摘要】

The private law consists of principles and rules.Hence,the approach to protecting the legal interests in the tort law is below:1.Protecting the legal interests by the rules,namely,protecting them as if they were rights;2. Protecting the legal interests by the principles,namely,punishing the acts which breaches the public order deliberately by the common article.We should analyze the advantages and disadvantages of the two approaches and determine the method of protecting legal interests in our tort law.

【全文】法宝引证码CLI.A.173568    

原则和规则是法律与道德共同的构成要素,无论是法律还是道德都具有原则、规则的二元结构。英国学者米尔恩在《人的权利与人的多样性》一书中开宗明义地指出:“法律和道德正是通过它们所包含的规则和原则而成为行为的指南。”{1}显然,私法对法益的保护也是通过这种二元结构实现的。从私法原则和规则的二元结构入手研究法益保护问题,对我国未来民法典中侵权行为立法模式的选择将有所裨益。

一、成文法的原则、规则二元结构

(一)法律、道德规范意义上的原则、规则

在法律和道德规范意义上,规则是指对某一类行为的规范形式,是明确规定主体权利义务的规范。包括初级规则与次级规则、{2}调控性规则和构成性规则。{3}原则一词具有广泛的意义,是使人们能够详尽理解一门学科的各种基本观念,通过规定某一类行为必须满足一定的概括的、抽象的要求来为该行为提供理论根据和理解的依据。它是法律规则之外的概括性的准则。它与规则的区别在于:规则在判断事物时比较绝对,要么对要么错;原则在判断事物时其结论比较模糊同时也比较灵活,原则与原则之间可能有冲突,法官在适用原则时需要权衡不同的原则才能得出正确的结论。也正因为如此,原则蕴涵了更深刻的内涵,并与社会道德相联系,“是公平、正义的要求,或者是其他道德层面的要求。”{4}

原则与规则在调整社会关系时都是在为行为人设定一定的要求,但二者在行为人按照它们的要求行事时,是否需要自由裁量的问题上有重大的差异。一般而言,遵守规则者对于要做什么毫无自由裁量的余地,规则告诉他要做的一切,他只需亦步亦趋地按照规则的要求去做。而依据原则行事者却必须进行自由裁量。这是因为原则虽然设定了一项要求,但并没有告诉他如何行动以满足该要求。为了遵守一项规则,只需要知道该规则是什么,它应该适用在什么场合就可以了。而为了按照原则行事,却必须“在某种程度上理解一项原则是一项什么原则以及为什么该原则要求它所要求的东西”、“这种理解实际上表明了一种符合原则要求的行为。”{1}因此,只有进行这样的自由裁量,才能解决原则的要求过于抽象、过于一般,不具有操作性的问题,才能实现原则对社会关系的调整。原则与规则二者在法律中都不可或缺,共同构成了原则、规则的二元结构。在私法中,原则与规则分别表现为民法的基本原则和民法的各项制度性规定。其中民法的基本原则规定着民事主体从事民事活动、司法机关从事审判活动应该遵循的基本价值、基本观念。民法的各项制度性规定则规定了民事主体从事不同的民事活动所享有的不同民事权利和义务,区分了民事活动的具体类型、情况,设定了不同的法律后果。可以说,民法的基本原则为民法的具体制度指明了方向,民法的具体制度落实了民法的基本原则。同时民法的基本原则可以起到弥补法律漏洞、解释具体制度等作用。而这些正是法律原则、规则二元结构在私法中的生动写照。

(二)私法原则、规则与法益保护

民法的具体制度在某种意义上讲,就是赋予民事主体特定类型的情况下享有某种权利。当社会“共同体的生活方式、特定道德、制度和价值,以及———并非最不重要的———经济”(米尔恩语)发生变化时,这种权利状况就会发生应然与实然的分离,这时产生新的权利的客观需要就产生了。一个社会共同体要生存要发展就必须能够回应新的环境和新知识、新见解提出的新要求,并不断消除这种应然与实然相分离的状态,不断创设新的权利。在现代各国,应然的权利状态与实然的权利状态之分离,最终是通过立法的修改而弥合的。但在立法修改之前需要有一个认识过程,这时这种应然的权利就以法益的形式在人们观念中存在。

所谓“法益者,法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”{5}也就是说,法益是指法律主体应该享有,但法律本身却并没有直接规定,只是“消极承认”的一种生活资源。日本学者也认为,“法益是法所保护的利益,所有的法益都是生活利益,是个人的或者共同社会的利益;产生这种利益的不是法秩序,而是生活;但法的保护使生活利益上升为法益。”{6}法益具有以下基本特征:1.它属于社会的上层建筑范畴,是社会生活中大量存在的生活资源、生活利益在法观念中的反映,与生活利益本身并不相同。2.它是主体应该享有的利益,法律一般应予保护。3.它并没有由国家法律明文认可,法律对它只是“消极承认”,与法律直接规定的权利不同。所谓消极承认是指,一方面法律肯定其合法性,另一方面,却相对于权利而言提供比较薄弱的保护。随着文明的发展与生活水平的提高及其对社会意识与社会心理产生的巨大影响,当今世界各国民法对于权利之外的法益之保护都在逐步加强,各种各样的权益被社会所关注、认可,民法应该保护的权益之范围在一般社会观念中也大为扩展。

在私法规则、原则的二元框架下,对法益的保护可以通过原则与规则两种途径实现。一方面,世界各国都在将法益比附、类推为与其比较相似的权利,利用私法规范对权利的明文规定加以保护;另一方面,一些国家也在运用私法的原则去限定法益的范围,实现对法益的保护。即“法官通过对概括性原则乃至民法内在的自然法精神的解释,对于法律没有明认的权利即台湾学者所谓的‘利益’赋予救济。”{7}

二、通过规则实现法益的侵权法保护——以保护权利之名,实现保护法益的目的

通过规则实现法益的侵权法保护,就是将法益类推、比附为类似的权利加以保护。二十世纪以来,各国民法都运用判例或法解释的方法竭力在民法权利保护制度的框架内加强对法益的调整,以保护权利之“名”,达到保护法益之“实”。

各国将法益转化为权利加以保护的一个比较普遍的方法就是扩大解释“权利”的概念和侵害权利“行为”之内涵,并运用判例将某些法益“包装”成新的权利。德国法院就曾经使用以上方法对财产上法益进行“包装”。例如,德国联邦法院在1976年11月作出的一项判决认为,由生产商供货的产品因瑕疵部件导致无法使用时,该生产商侵害了买受人对本产品的所有权。又如,对于什么行为是侵害所有权的行为,德国法院在司法实践中也常做出扩大解释:对第三人过失造成河道阻塞,导致船舶无法正常航行的行为,也认为是第三人对船主之船舶所有权的侵害。{8}再如,1904年德国帝国法院在一则判决中将“企业之营业不受他人以非法手段妨碍的利益”概括为“营业权”。{9}另外,各国在司法实践中也发展出了一般人格权制度,运用一般人格权制度,民事主体的人身权益总能以权利的面目得到保护,人身上法益的保护问题也能在民法权利保护机制中得以解决。

从上面的论述中可以看出,民法将法益转化为权利加以保护是通过法院在诉讼中对法益的损害进行救济这一途径实现的。也就是说,在法院解决纠纷之前,法益只是社会一般观念认为应该加以保护的利益,它隐藏在成文法背后,人们只能在观念中感受到它的存在;而在解决纠纷之后,法益就转化为一个国家法律体系中的比较稳固的部分,人们可以通过判例了解它的大致内涵及适用条件。长此以往,当其所对应的生活利益在社会生活中越来越为人瞩目时,立法机关就会运用立法的形式对这种仅由判例确认的法益加以规定,并用精确的文字对它的内涵、外延加以界定,使之成为社会法律制度中的一个基本概念。这就使法益转化为权利。权利正是这样通过司法救济而不断生长的。我能说我还比较喜欢洗碗吗

将法益转化为权利加以保护的途径虽然在各国法律的发展过程中已是较为普遍的现象,但在具体操作过程中还存在着周期较长、一事一议、缺乏计划性和缺少理论铺垫等缺点,往往不容易得到学术界的普遍赞同。{8}另外,各国的经济文化发展和民族传统并不相同,对于生活中各种权益孰轻孰重的看法也不尽一致。在哪些法益应固化为权利的问题上大可不必人云亦云、削足适履。那种以保护权利之名,行保护法益之实的做法,并不能完全满足我国社会发展的需要,也并非任何时候都能为理论界与法官所完全接受。此外,即使在国外,能够转化为权利的法益也是屈指可数的,大多数应受保护的利益仍然无法纳入权利保护的制度之中。因此,通过判例或法解释,将法益当作权利去保护,并非民法保护法益的主要途径。我们应从其他角度,寻找解决问题的方法。

三、通过原则实现法益的侵权法保护——用概括的立法规定救济被违反公序良俗行为侵害的法益

法益是社会的法观念认为应予保护的利益,对它的保护就是对违反法律基本理念行为的制止。因此,通过原则实现法益的侵权法保护就是用概括的立法规定制裁违反民法理念的行为,救济被该行为侵害的利益。目前世界各国对法益的保护中,一条比较通行的方法是依据民法的基本原则之一公序良俗原则对法益损害加以保护。

(一)以制裁违反公序良俗行为的规定实现法益保护

公序良俗原则是现代社会维护国家、社会一般利益及一般道德观念


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}米尔恩.人的权利与人的多样性(M).北京:中国大百科全书出版社,1995.15.

{2}H.L.A.Hart.The Concept of Law(C).Oxford:Clarendon Press,1961.

{3}J.R.Searle.Speech Acts(C).Cambridge:Cambridge University Press,1969.

{4}罗纳得·德沃金.认真对待权利(M).北京:中国大百科全书出版社,1998.43.

{5}曾世雄.民法总则之现在与未来(M).台北:三民书局,1993.69.

{6}(日)大冢仁.刑法概说(总论)(M).东京:有斐阁,1992.83.

{7}王涌.私法救济的一般理论(A).人大法律评论第1辑(C).北京:中国人民大学出版社,2000.67.

{8}王泽鉴.侵权行为法(M).台北:三民书局,1998.180.185.下跌你应该笑还是哭

{9}王泽鉴.民法学说与判例研究第7册(M).北京:中国政法大学出版社,1997.84.

{10}史尚宽.民法总论.北京:中国政法大学出版社,2000.334.

{11}梁慧星.市场经济与公序良俗(A).民商法论丛第1卷(C).北京:法律出版社,1994.

{12}杨振山,龙卫球.民事救济制度简论(J).法学研究,1993(3):83.

{13}马俊驹,余延满.民法原论(M).北京:法律出版社,1998.998.

{14}王泽鉴.法律思维与民法实例.台北:三民书局,1999.60.

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