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【期刊名称】 《人民检察》
社会危害性在司法实践中的功能辨析
【作者】 杨崇华【作者单位】 北京市海淀区人民检察院
【分类】 司法【期刊年份】 2010年
【期号】 17【页码】 74
【全文】法宝引证码CLI.A.1190987    
  社会危害性在我国刑法学中处于最基础、最重要的地位。但恰恰正是这个刑法学中最为关键的词汇,自被写入刑法典后便一直备受争议。在此,笔者从“释法立场”出发,从出罪和入罪两个方面来论述社会危害性在司法实践中所起到的积极作用。
  一、社会危害性在司法实践中的出罪功能
  (一)对犯罪行为的刑事违法性进行实质评价,将不具有社会危害性或者社会危害性达不到犯罪标准的行为排除在犯罪圈之外
  1.如果一个行为在客观上没有社会危害性,便不能将其认定为犯罪。一般情况下,没有社会危害性的行为不会进入刑法的调控范围,因此罪与非罪的界限应当是明确的。但这仅仅是针对刑事立法的一般情况而言,在司法实践中具体认定某种行为是否构成犯罪则并不是件轻而易举的事情。社会关系是纷繁复杂的,特别是处于社会转型期的我国,各种利益关系错综复杂,犯罪行为与一般违法行为,乃至与合法行为往往交织在一起,难以进行清晰的区分。将社会危害性作为评价罪与非罪的标准,能够有效防止刑法打击面的扩大,从而实现犯罪圈的紧缩。
  2.如果行为在形式上虽然符合刑法规定,但是社会危害性没有达到一定的程度,也不能认定为犯罪。刑法第十三条规定:“一切……危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这说明我国在犯罪的一般概念中引入了定量的社会危害性因素,没有达到一定社会危害性的行为不能称之为犯罪,这体现了刑法的谦抑性。刑事法律规范不可能穷尽一切可能,危害社会的行为是否达到了构成犯罪的标准,在一定程度上是由司法机关的认识决定的。在这种情况下,如果司法机关能够本着限制解释的原则,从保护人权的角度出发对犯罪行为的社会危害性予以谨慎的认定,则可能在实践中将大量的违法行为排除在犯罪之外。
  3.对于部分虽然已经符合犯罪条件的行为人,鉴于其犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或者免除处罚,可以由检察机关作出相对不起诉决定。相对不起诉虽然在形式上确定了行为人行为的犯罪性,并指出了具体触犯的罪名,但由于其毕竟不是作为司法终裁机关的法院所作出的决定,因此在实践中与非犯罪化处理的效果差别不大。而作为对行为人相对不起诉条件的犯罪情节轻微,则显然就是指犯罪行为社会危害性不大的情形。
  (二)将形式上符合刑法规定但已经没有社会危害性的行为予以事实上的非犯罪化
  社会危害性的变动性与法律稳定性之间的矛盾,使得现实生活中必然会存在一些根据刑法规定属于犯罪但是却丧失了社会危害性的行为。在这种情况下,严格按照法律条文本身的规定对面临这种冲突的行为论罪科刑,无疑是“合法”的,但却可能违背基本事理和人之常情,与民众的普遍期待和正义感情相脱节,这样的严格依法办事结果的合法性背后显然缺乏正当性的支持,或者说虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值,却在更大范围内不适当地侵蚀了法律的外在的社会价值,削弱、损害了公众对法规范的尊重和认同。”[1]另外,对形式上符合刑法规定的犯罪行为予以事实上的非犯罪化也符合罪刑法定原则所倡导的实体正当性原则。在论证了对形式上符合刑法规定的犯罪行为予以事实上的非犯罪化处理在理论上的正当性之后,一个随之而来的问题便是其合法性依据。因为我国刑法第三条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。”笔者认为,此时只能借助于社会危害性这个刑法实质解释工具。如前所述,犯罪是具有一定社会危害性的行为,如果一个行为在现实社会中已经不再具有社会危害性,司法机关便丧失了对其处罚的基本依据,当然应当予以非犯罪化。


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