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【期刊名称】 《金融法苑》
解读《公司法》第60条第3款
【副标题】 评最高院《关于担保法若干问题的解释》第4条【作者】 伏军 孙晓光
【作者单位】 北京大学【分类】 公司法
【期刊年份】 2003年【期号】 3(3)
【总期号】 总第五十三辑【页码】 12
【全文】法宝引证码CLI.A.1146016    
  一、书与案例
  2000年,最高人民法院颁布《关于实施<担保法>若干问题的解释》(下称“解释”)。其中直接针对《公司法》第60条3款进行解释的第4条规定,曾引发了学界的大讨论,而来自银行业的回应更是强烈,并曾针对该条解释陈书最高院。当人们对《解释》第4条会如同1988年的《破产法》的命运一样被束之高阁而满怀希望的时候,最高人民法院将其新近判决的一个案例“中福实业公司担保案”,载入其出版的《中国民商审判》(2002年第一卷)。这一做法,再次在银行界引起轩然大波,有业界人士惊呼:“‘炸弹’不仅没有被拆除,而且危险还在扩大。”
  1996年12月,中国福建国际经济技术合作公司(下称“中福公司”)与当地工行某支行签订一份借款合同,借款金额为4210万元。贷款到期后,中福公司未能偿还贷款。1998年,借款银行和中福公司签订了《还款协议书》。协议书约定,中福公司将分期偿还这笔银行贷款;同时约定另外两家公司福建九州集团股份公司和福建省中福实业股份有限公司(下称“中福实业”)作为还款担保人,承担连带责任。其中,中福实业为上市公司,被担保的中福公司是该公司的控股股东。协议到期款项仍未能偿还,银行遂起诉,请求法院判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息,并要求提供担保的两家公司承担连带责任。一审法院判中福公司偿还贷款本息,提供担保的公司两家承担连带责任,担保有效。中福实业不服提出上诉。最高人民法院终审判决:由于违反《公司法》第60条3款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定,担保无效。
  中福实业为其股东中福公司提供的担保是否有效是争议的核心。银行认为,《公司法》 60条第3款只是限制公司内部的经营管理活动,并不影响公司对外的民事责任。如果发生了董事和经理以公司名义对公司股东和个人债务的担保行为,只是应对董事、经理个人行为进行处罚,并不应影响公司对外承担的法律责任,担保并不丧失效力。法院立场是,《公司法》60条第3款按立法上的分类,属于强制性条款,违反这条法律的后果,在《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》中有明确的规定:董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定,以公司资产为公司股东或其他个人债务提供担保的,担保合同无效。
  二、《公司法》60条3款:被曲解的规定
  《公司法》第60条3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对该条理解的关键问题是:对董事、经理与公司之间权利义务关系的规范,是否对公司与外部关系(即担保人与被担保人之间担保法律关系)产生影响?违反上述规定的担保的是否必然归于无效?
  笔者的基本立场是,从《公司法》第60条的规范性质以及《公司法》其它条款在体系上的呼应关系来看,公司法第60条3款只是对董事、经理与公司之间权利义务关系的规定,该条调整的是一种内部法律关系,并不涉及公司与其它方成立的外部法律关系。无论董事、经理违反了《公司法》第60条3款的法律规定与否,公司已与外部形成的担保关系及其它法律关系的效力并不受到影响。
  (一)《公司法》第60条的内部性
  从在《公司法》中的地位来看,《公司法》60条是对董事、经理行为的规范条款,旨在规范董事经理认真履行代理人的忠实义务,防止其不法损害公司利益。该条第1款规定,“董事、经理不得挪用公司资金或将资金借贷给他人”,第2款规定:“禁止董事、经理将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义账户存储”。显然,本条第1、 2款是对董事、经理直接损及公司利益的行为的禁止。而第3款“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”则是进一步对董事、经理间接损及公司利益的行为作出禁止性规定。之所以说是“间接”,是因为该款所禁止的担保行为并不必然导致公司资产的减损,而是表现为一种或有债务。尽管如此,由于60条3款所禁止的两类担保(以公司资产对股东或个人进行担保)更容易单方面地、不公正地增加公司债务,而不同于与其它主体互利互惠型的担保(如相互担保或有偿担保等),因此,公司法明确将这两类董事、经理以公司资产进行的担保行为予以禁止,以保护公司的利益不被董事、经理的不法行为所侵蚀。由此显见,第60条规范的法律关系范围是明确的:它是对董事、经理对公司忠实义务的规定,所调整的法律关系是公司与董事、经理之间的一种内部法律关系。而非公司与其它主体之间形成的外部法律关系。故而,违反该条强制性规定的主体,只可能是董事、经理这些“内部”人员,承担违反本条规定的法律责任主体,也应当仅限于这些“内部”人员。这一判断实际上也被《公司法》第214条所支持和印证。果然是京城土著
  (二)第214条:违反60条3款的法律责任
  公司法第十章“法律责任”中第214条第3款,对违反60条3款的法律责任作出规定:“董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归入公司所有。情节严重的,由公司给予处分。”
  不难看出,对董事、经理违反公司法60条3款的法律责任,也仅限于公司与董事、经理之间,仍然属于内部关系的范畴。首先,对董事、经理违反公司法60条3款的不法行为的处罚权归于公司,由公司出面责令董事、经理采取补救措施(取消担保)并对其进行处分。这里的“责令”、“归人”的主体,应当是公司而非法院或工商行政管理机构;其次,对董事、经理进行索赔的权利主体也是公司。董事、经理则是应对公司损失进行赔偿的责任主体。可以得出这样的判断:第214条之规定进一步印证了60条3款规定的内部性。
  对于违反60条3款的公司对外担保的效力,第214条第3款并非置若罔闻,而是作出了一种“责令取消”的温和方式。即公司责令违反忠实义务的董事经理采取适当的方式,取消业已对外签订的担保合同。但问题是,如果担保权人拒绝解除合同,即无法“取消”时,担保合同是否依然有效、公司是否应承担因履行担保义务而造成的损失呢?笔者的立场是,结论应当是肯定的。这是公司的所有权与管理权分离、公司因公司治理不当而必须承担的风险与付出的代价。管理层与公司之间利益并不完全趋同,不当代理而导致公司的损失因此而在所难免。我们赞同对公司利益的保护,却不主张

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