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【期刊名称】 《法学杂志》
不动产抵押权与租赁权的冲突与协调
【作者】 黄晓林张国华【作者单位】 山东师范大学
【分类】 物权【中文关键词】 抵押权 租赁权 短期租赁
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 62
【摘要】

抵押权是不占有标的物的价值支配权,租赁权是占有标的物的实体利用权,故同一不动产之上可以同时成立这两种权利,二者之间并不矛盾。而以抵押物为标的的租赁权在抵押权实现时,会与抵押权产生中突。为在二者之间寻求理想的平衡状态,建议在不损害抵押权的前提下,有条件地适用“买卖不破租赁”原则,以协调二者之间的关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.19595    
  不动产抵押是通过不转移标的物占有来实现抵押物所有人对抵押物的使用、收益的目的,而租赁权则是一种所有人将标的物转由他人占有、使用以实现自己对标的物的收益的利用权。这样,就有可能在抵押权设立后,抵押人又将抵押物出租给第三人,或者租赁关系成立后,出租人以租赁物为标的再行设定抵押关系。关于租赁物的抵押问题,各国立法已有明确规定,本文不再赘述。但是,对于在抵押物上产生的租赁权与先于它存在的抵押权的关系,各国立法鲜有规定,理论界更是众说纷纭,我国司法实践也有不尽合理之处。故本文将重点探讨这一问题。
  一、关于抵押物的出租
  抵押权设定以后,抵押人又以抵押物为标的进行出租,设立租赁权的,租赁合同是否有效?即债务人在抵押设定后又设定出租用益权的行为是否是自由的?抵押权是不转移标的物占有的担保物权,即抵押设定后,抵押物仍在抵押人手中,由抵押人继续占有抵押物。由此可见,抵押的设定可以不移转占有而使抵押人能够继续占有和使用标的物,充分发挥抵押物的使用价值,不致于使物在设定抵押以后而变成死的财产,而且也免除了抵押权人因占有物所应负的保管责任。因而,抵押制度的创设意在抵押关系成立后,在抵押期间,通过抵押人对抵押物行使使用、收益权的权利来充分发挥物的使用价值。据此,不动产所有人设定抵押权后,原则上得就同一不动产再设定用益权。这里所说的用益权,既包括基于物的关系而产生的用益权,也包括基于债之关系而产生的用益权。前者如基地使用权、农地使用权、地基权,后者如将抵押物出租出借他人而成立的租赁权、使用借贷权等。虽然我国现行的担保法对于抵押权设定后,抵押人是否可以将抵押物出租的问题没有做出规定,但大多数学者认为抵押人在抵押权成立后,仍有将抵押物出租的自由,司法实践也持肯定态度。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第66条第1款规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”这一条款默认了抵押人有权将已抵押的财产出租。因此,在同一不动产上可以同时成立抵押权和租赁权,二者在客观成立方面并不矛盾。
  二、抵押权的实现与租赁权
  抵押权在被担保的债权无法受偿时,对抵押物进行折价处分(拍卖变卖)后从其所得的价金中得到优先受偿,这就是抵押权的实现。抵押权的实现要求把抵押物按照设定抵押权时的状态,进行折价处分。所以,法律应保护拍卖的买受人受让的抵押物须没有租赁权负担的状态。这样,抵押权在实现之际——处分抵押物时,实际上是干涉抵押人的用益关系,致使在同一不动产上抵押权与租赁权之间产生矛盾冲突,理论界和司法实践有不同的观点意见。
  一种观点认为,如果抵押权先于租赁权而设定,则租赁权不能影响抵押权的实现,该租赁关系在抵押权人行使权利时应当归于消灭,即以抵押物为标的成立的租赁合同,因为抵押权人行使抵押权而变价抵押物,对于抵押物的受让人不继续有效[1]。自担保法实施以来,部分法官也认为“如果抵押关系成立在前,租赁关系成立在后,即财产所有人将已经抵押的财产又出租,在抵押权人行使抵押权时,按照物权优于债权的一般原理,该租赁关系消灭”[2]。最高人民法院关于担保法的司法解释在担保法实施了5年之后,终于在2000年12月颁布实施了。该司法解释明显采用了第一种观点,在第66条第1款确认了抵押权优于租赁权的原则。持第二种观点者认为,即使抵押权先于租赁而设定,也要适用“买卖不破租赁”的原则[3]。故此,在通过折价、变卖、拍卖方式处分抵押物时,租赁合同不因抵押权的实现而消灭,抵押权人无权要求解除租赁关系,原租赁合同对抵押物的新所有人继续有效。上述两种观点,均有合理之处,也都存在明显不足。
  第一种观点的合理之处在于有利于维护抵押权人的利益。抵押物的所有人将已抵押的财产又出租给他人,如果以抵押物所担保的主债权已到实现期,即主债务履行期届满,债务人又无力还债,债权人要实现抵押权,而此时,租赁关系仍然存在,必然会使抵押物的价值在变卖、拍卖时受到影响。因

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