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【期刊名称】 《法学杂志》
从破产到破产预防:一个必然的逻辑演绎
【作者】 付翠英【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 破产法【中文关键词】 破产预防 破产和解 破产重整
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 52
【摘要】

我国正在重新制定破产法。在新破产法草案中,规定了破产清算、破产和解和破产重整制度。通过考察破产法发展的历史轨迹,发现破产立法理念及理念指导下破产法功能的演变是现代破产法规定破产和解和破产重整制度的基础。破产的本质在于破产清算,而破产和解和破产重整的本质却在于破产预防。从破产到破产预防,不是立法者的临时法律政策,而是破产立法理念发展的一个必然选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.19627    
  伯尔曼在《法律与革命》中说:法律的发展被认为是具有一种内在的逻辑;变化不仅是旧对新的适应,而且也是一种变化形式的一部分。变化过程受某种规律的支配,在这种过程反映一种内在的需要。
  考察破产法的发展过程,存在着这样一种规律,破产法产生之初,主要目的是清理债务人的财产以偿还债务,使企业归于解体。而现代破产法却不仅规定企业破产制度,还规定通过防止企业破产来帮助企业实现再建的制度,即破产预防制度。[1]如果说传统意义上的破产法是倡导企业破产的法律,而现代破产法则不仅倡导破产还倡导破产预防。在现代破产法中,破产(下文的破产清算与破产在同一意义上使用)与破产预防在破产法中同时出现,从表面上看就像是两个不和谐的音符,各唱各的调。但是当破产预防制度成熟之后,反过来再看破产法的发展轨迹,我们就会发现,从破产到破产预防乃是破产法发展的内在逻辑使然。
  一般认为,破产法的最初产生是弥补个别强制执行制度的不足而作为集体性偿债工具发挥作用的。其贯彻的理念是债权至上。当债务人不能清偿多个债权人债务时,为了保证各个债权人之间能够公平地分配债务人有限的财产,法律规定具体的分配方式、分配顺序和分配措施,这就是早期的破产制度。如罗马法上的财产趸卖(venditio bonorum)和财产零售(bonorumdistractio)。这两项制度所隐含的目标是对债权的绝对保护,哪怕是采取近乎野蛮残酷的方式。[2]罗马法对债权提供的绝对保护是由于刚刚开始的商品经济决定的。人所共知,罗马社会实行所有权绝对神圣原则,该原则成为支撑罗马契约精神的法制基础,维护契约债权就是维护商品经济,因此,契约债权也达到了与所有权不容侵犯同等重要的程度。在罗马帝国灭亡,西方城市文明出现之后,意大利在罗马破产制度基础上又有所创新,主要实行商人破产主义。可以说,商人破产是现代企业破产的开始。不管是罗马法用于个人破产的概括执行还是意大利用于商人破产的主体资格丧失,都体现了破产法的本质属性,即清理债务人的财产用于偿债。如果是企业,当清理财产全部用于偿债之后,企业也就没有继续经营的财产了,因此,企业破产就意味着企业解体。在破产免责之前,破产制度在法律上主要体现在清理财务以便将资产用于清偿债权的具体操作程序上。故公平性、集体性和受偿性就成为早期企业破产程序的核心特征。这些特征体现了早期破产法主要保护债权人,没有考虑债务人地位的情况。当然,如果债务人以诚实的态度主动寻求和解,法律也支持并肯定和解的结果使债务人不丧失主体资格或者不全部卖掉他的财产。此时的破产和解在破产法中只是作为破产清算的辅助工具发挥破产预防作用,它仅仅是当事人解决纠纷的原始形式的法律反映。
  当立法者把法律责任从人身责任转变为单一的财产责任时,人们已经不再恐惧交易。当法律又把单一的无限财产责任进化到有限责任时,人们对财产的观念开始改变。感到拿财产去交易比占有财产更富乐趣。于是,一个主体可以与多个对象进行不同的交易,交易频率越发快捷,信用期也越来越长,风险指数也不断增加。商场如战场。这是一个自由竞争的社会,自由竞争经济反映到破产法中就体现为优胜劣汰规则。优胜劣汰的实行必然令那些竞争失败的企业退出市场,也就是通过破产实现淘汰。作为一种概括执行工具的早期破产法,其债权人至上的理念开始受到来自市场竞争主体平等观念的挑战。既然竞争主体双方是平等的,破产法在考虑战胜一方利益的同时也应考虑战败一方的利益。再加之,法律对于普遍现象的调整和对于个别现象的调整也必然有所差异。自然,破产法调整破产关系的视角和方位也要随之改变。在承认债权人利益受到保护的基础上,立法者开始同情债务人,立法目标开始向债务人方向倾斜。因此,反映自由竞争经济的近代破产立法不仅赋予债务人提起破产程序的主动权,而且还通过破产免责和有限责任制度使债务人获得“破产逃债”的权利。尽管设计破产免责的初衷不是为了救济债务人,[3]有限责任制也未必是鼓励企业通过破产进行逃债,[4]但是,这两项制度确实从客观上提高了债务人在破产法上的地位。使债务人在破产法上地位提高的还不仅是这两项制度,立法者还纯粹是为了债务人的利益设计了强制破产和解制度,融入国家干预因素来帮助债务人实现再建。该破产和解不同于早期的破产和解的根本之点在于多数决定原则的确立。当债务人提出破产和解申请后,只要有多数债权人表示,同意和解就可以制约少数反对和解再建的债权人。多数决定原则的实行,表明立法者已经开始认识到全面实行破产清算的结果,可能使有竞争力的企业被不当地淘汰掉。然而多数决定原则并没有使破产预防制度上升到与破产清算制度同等重要的程度。破产免责、有限责任和多数决定原则确实提高了债务人在破产法中的地位,但是债务人地位的提高并不是在贬低债权人利益的基础上进行的,只是在保护债权人的同时考 爬数据可耻

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