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【期刊名称】 《政治与法律》
行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思
【英文标题】 Reflection on the Principle of No-double Punishment for One Wrongdoing from the Perspective of Linkage between Administrative Law and Criminal Law
【作者】 练育强【作者单位】 华东政法大学
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行刑衔接;双重违法性;一事不再罚;同步协调
【文章编码】 1005-9512-(2017)03-0123-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 123
【摘要】 针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚是否违反一事不再罚原则,目前理论研究与制度实践存在着一定冲突。通过追溯一事不再罚原则在罗马法上的本义及其在两大法系中的传承、我国的发展,立足于我国公民的权益保护以及公法责任的体系,行政执法与刑事司法衔接中应采用有限的一事不再罚原则。同时,应在同步协调原则的指引之下实施不再罚的要求。
【全文】法宝引证码CLI.A.1226756    
  
  所谓行刑衔接是指行政执法与刑事司法的衔接。行政执法与刑事司法衔接是当前中国深化行政执法体制改革的重要环节。2013年11月,中共十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的重大问题之一。2014年10月23日,中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确指出了行政执法与刑事司法衔接中存在的问题是“有案不移、有案难移、以罚代刑”,并明确指出要“健全行政执法和刑事司法衔接机制”,以“实现行政处罚和刑事处罚无缝衔接”。2015年12月,中共中央、国务院共同下发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》又再次强调了“健全行政执法和刑事司法衔接机制,完善案件移送标准和程序,建立健全行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度”。
  可见,健全和完善行刑衔接机制已成为了非常迫切的国家战略任务,对此,我们既需要深入到这一衔接机制运作的实践中去发现导致衔接难的原因所在,同时也需要对衔接机制运作的基础理论进行反思,尤其需要思考的是,在新的时代背景下,该理论能否有效指导衔接机制的有效实施。从目前的研究成果来看,有关行刑衔接适用时所涉及的原则主要是一事不再罚原则和刑事优先原则。对于这两项原则,除极个别学者曾提出过疑义外,绝大多数学者予以了认同,对此,笔者曾明确指出“从目前的研究成果来看,理论反思性研究成果严重不足”。[1]因此,本文拟从目前理论与制度实践的冲突入手,就一事不再罚原则的渊源、目的等进行分析,重新探讨一事不再罚原则的真正内涵,以期对行刑衔接制度的重构有所帮助。
  一、问题的显现:理论与制度的冲突
  对于一事不再罚原则的研究,理论界关注的重点是针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚是否违反该原则。对此,除早期研究中有个别学者提出违反该原则外,绝大多数学者,尤其是近年来几乎所有学者都认为对于同一违法行为进行行政与刑事上的双重处罚并不违反一事不再罚的原则。
  1992年,陈兴良在其《论行政处罚与刑罚处罚的关系》一文中提到“在司法实践中,对于行政犯罪还存在一个能否双重处罚的问题,这里主要的思想障碍是‘一事不再理’”,作者本人所持观点并不同意在行政犯罪中适用一事不再理原则。[2]1993年,吴祖谋、葛文珠在《试论一事不再罚原则》一文中指出:“对于达到定罪标准的偷税、抗税行为不得实施行政处罚,由司法机关在实施人身罚的同时,并处罚金,虽然其处罚倍数与行政处罚相同,但构成犯罪的,一并由刑罚处罚,只有在免于刑事处罚的情况下,才能由税务机关在追缴税款的同时,处以行政罚款。从中可以看出立法者正在将一事不再罚原则规定于更广的领域,包括了所有的法律制裁。”[3]从这段论述中可以看出,作者主张一事不再罚原则适用于行政处罚与刑事处罚之中。此外,2006年,最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部在制定《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》的过程中也曾有意见指出:“一事不能两罚,对涉嫌犯罪的案件经行政处罚后不应再移送司法机关处理。”[4]
  除上文所提极个别观点外,其余绝大多数学者都主张对于同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚并不违反一事不再罚的原则。如有论者指出:“一个行为同时违反行政法规范、刑法规范,应由有权机关依照各自不同性质的法律规范实行处罚。这两种处罚的性质、依据和功能都不一样,相互间不能代替也不能免除,这种‘双罚制’也不适用于一事不再罚原则”。[5]还有论者指出:“行政相对人的一个违法行为实施以后,可能会形成三种法律关系,即行政法律关系、民事法律关系和刑事法律关系。一事不再罚中‘不’是仅对行政法律关系而言的,相对人只能在行政法律关系中说‘不’,而不能在行政法律关系之外说‘不’。当事人的行为或同时引起了民事责任、刑事责任,那么,其将不可以对民事部分的赔偿和刑事部分的罚金说‘不’。”并且该论者还在此句的脚注中再次强调了“一事不再罚绝对不能理解为行政处罚可以代替某个刑事处罚的原则”。[6]
  对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚并未违反一事不再罚原则的理由,以下学者作了重点的阐述。有论者指出:“一事不再理中所说的两次处分一般是指性质相同的两次处分,同时给予罪犯以刑罚处罚和行政处罚则是两种性质不同的处罚,对于行政犯罪实行双重处罚具有理论与法律上的根据:理论上的根据是指行政犯罪是构成犯罪的行政不法,具有行政违法与刑事违法的双重违法性,这种双重违法性决定了应受双重处罚;法律上的根据既包括了直接的法律规定,又包括了间接的法律规定。”[7]有论者从行政犯罪的角度指出:“由于行政犯罪既违反了行政法,又违反了行政刑法规范,这就导致行政刑法规范中的法律后果部分具有自身的特点,即许多行政刑法规范在法律后果部分规定了法定刑以外,还同时规定按行政法的规定追究行政法律责任。从理论上讲,只有全面追究犯罪分子的法律责任,才能有效地打击犯罪。而行政犯罪的双重违法性决定了其责任的双重性,即既要追究刑事责任,又要追究行政责任。”[8]还有论者指出:“一事不能两罚是指一种行为不能作出两次同种类的处罚,而对涉嫌犯罪的案件作行政处罚后又予以刑事追究,是两种不同性质的处罚,所以并不违反一事不能两罚的原则。”[9]
  然而,从制度的设计角度来看,似乎并没有采用理论上所主张的针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚完全不违反一事不再罚的原则,这主要体现在部分种类的行政处罚与刑罚处罚“折抵”的规定上。早在1957年最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》中就规定了:“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为,其被拘留的日期,应予折抵刑期。”1981年,最高人民法院又对劳动教养日期可否折抵刑期问题作出了肯定的答复。1988年最高人民法院研究室在对湖北省高级人民法院关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复中指出:“这里所说的‘同一’行为,既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为,也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为,后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定,其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”从最高人民法院的这些批复、答复来看,其考虑的是如何避免针对违法行为人的同一违法行为实施人身自由上的双重处罚,即已给予违法行为人行政法上的行政拘留以及劳动教养等限制人身自由的处罚在刑罚处罚过程中应予以折抵,其本质还是一事不再罚。
  最高人民法院的这一理念随后得到了1996年全国人大制定的我国《行政处罚法》以及2001年国务院制订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的认同。我国《行政处罚法》中共有五个条文涉及行政处罚与刑罚的衔接,分别是七条第二款、第二十二条、第二十八条、第三十八条第一款第四项、第六十一条。其中第二十八条就行政处罚与刑罚处罚中的人身自由罚与财产罚的折抵进行了规定,即“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金”。之所以规定折抵,其目的还是针对同一违法行为,在同一种类的处罚上不应给予行为人双重处罚,遵循的也就是一事不再罚原则。
  《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》是专门规定行刑衔接的行政法规,共十九条,其中十一条第二款、第三款是针对涉嫌犯罪的违法行为已作出的行政处罚决定如何执行所作的规定。该条第二款规定:“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行。”该条第三款规定:“依照行政处罚法的规定,行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,已经依法给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时,依法折抵相应罚金。”从这两款的规定可以看出,针对涉嫌犯罪的违法行为人如作出申戒罚以及行为罚(也称为资格罚、能力罚)等行政处罚决定后再作出刑罚处罚决定完全不违反一事不再罚原则,行政处罚决定也不停止执行,随后的刑罚决定也正常执行;如果作出的是罚款这一财产罚类型,则涉及折抵问题,核心仍然是一事不再罚。
  结合我国《行政处罚法》与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中关于折抵的规定,可以看出一事不再罚原则适用于行政处罚与刑罚处罚同种类的处罚之中,不同种类的处罚则不存在所谓的违反一事不再罚原则,因此,这种一事不再罚原则的适用应是有限的一事不再罚原则。
  不过,2008年国务院法制办在《对陕西省人民政府法制办公室〈关于对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件后管辖权问题的请示〉的复函》(国法秘政函?2008?199号)中的规定,采取的则是完全的一事不再罚原则。该复函规定,对于涉嫌犯罪案件移送公安机关后,行政执法机关只有在三种情形下具有管辖权:一是,公安机关不予立案,并依法退案的案件;二是,公安机关立案后审查认为没有犯罪事实或显著轻微,不需要追究刑事责任后移送同级别行政执法机关的案件;三是,经刑事诉讼后被免于刑事制裁的案件。只有在上述三种情况下行政执法机关才具有管辖权,这就意味着行政执法机关只有在行为人未受刑罚处罚后才能作出行政决定,一旦受到了刑罚处罚,则不能再施以任何行政处罚。显然这一复函规定与最高人民法院的批复以及我国《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》是不同的,是一种完全的一事不再罚的原则。
  从上文所引论文中,显然可以看出理论研究与制度之间存在着一定的冲突。理论上除极个别学者外,绝大多数学者均主张针对同一违法行为既施以行政处罚又处以刑罚处罚是完全不违反一事不再罚原则的。但是在制度上,法律、行政法规、最高人民法院的批复所主张的是有限的一事不再罚原则,国务院法制办复函则是完全的一事不再罚的原则。因此,我们既要针对制度本身的冲突进行研究,但同时也非常有必要对于现有的一事不再罚原则进行检讨,重新建构其内涵,以使其能够服务于行刑衔接实践,并指导、引领该制度的完善。
  二、一事不再罚的理论渊源及在中国的发展
  一事不再罚原则,渊源于古罗马,在罗马共和国时期,法院实行一审终审,因而实行一事不再理的原则(ne bis in idem),即对于判决已经发生法律效力的案件,除法律另有规定的以外,不得再行起诉和处理。这个原则普遍适用于民事案件的审判,同时也适用于刑事案件。[10]这一原则在大陆法系国家和英美法系国家的法律制度中都有所继承。需要指出的是,古罗马诉讼实行的是刑事诉讼、民事诉讼合一的制度,而在近现代社会,刑事诉讼与民事诉讼是相互区别、严格分离的,这就导致一事不再理原则在不同诉讼领域中的具体涵义有着一定的差别。
  在刑事诉讼领域,法国于1791年将一事不再理原则写入宪法,并在《法国刑事诉讼法典》第三百六十八条中规定:“任何在法律上无罪释放的人,不得再因同一事实而重新被扣押或者起诉,即使以其他罪名立案。”[11]《德国基本法》第一百零三条第三项规定:“依据普通刑事法律,任何人不得因同一行为遭受多次刑罚。”[12]《日本宪法》第三十九条规定:“任何人在其实施的当时为合法的行为或已经被宣判无罪的行为,均不得再追究刑事责任。同时,对同一犯罪行为不得重复追究刑事上的责任。”[13]与大陆法系国家一事不再理原则相似,在英美法系国家从限制国家追诉、保护被告人人权的角度,采取的是禁止双重危险原则(prohibition of double jeopardy)。美国联邦宪法第五修正案规定:“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害。”[14]这一原则包含了三层含义:“保证对同一罪行宣告无罪后不得再次起诉;保证对同一罪行在判罪以后不得再次起诉;保证对同一罪行不得多次处罚。”[15]此外,联合国《公民权利和政治权利国际公约》十四条第七项也作出了类似的规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予审判或惩罚。”
  在民事诉讼领域,大陆法系国家或地区,如德国、日本以及我国台湾地区已经不再使用一事不再理这一概念,一般使用禁止重复诉讼原则或既判力理论,驳回原告再次提出的相同诉讼请求。在德国,对于前诉判决尚未确定的诉讼系属案件,相同当事人就相同诉讼请求或诉讼标的提起后诉时,通常以前诉已经诉讼系属,故后诉不合法为由予以驳回(即禁止重复诉讼)。在日本,对于案件已经系属的情形,对于后诉的合法性判断依据之一为是否重复诉讼,禁止重复诉讼(不得二重诉讼)已经明确规定在民事诉讼法典之中(《日本民事诉讼法》一百四十二条)。[16]
  一事不再理原则在我国当前的法律制度中也是有所体现的,主要体现在民事诉讼以及行政处罚领域,在刑事诉讼领域中并无体现。就刑事诉讼领域而言,有研究者指出:“在我国,一事不再理不仅在理论上鲜有论证,而且在立法上也缺乏必要的规范。例如在审判监督程序中,不仅法院可以主动提起审判监督程序,而且对于检察机关的抗诉也缺乏有效的约束。”[17]
  在我国的民事诉讼领域,一事不再理原则主要是通过禁止重复起诉这一概念予以体现。早在2001年,最高人民法院出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释?2001?7号)六条就规定:“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”虽然该条没有明确提出一事不再理以及重复起诉的概念,但是根据最高人民法院编著的《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》一书中的论述,该条规定的理论依据就是“一事不二理”原则。[18]首次明确提出禁止重复诉讼的是2015年1月30日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称:《解释》)。该《解释》第二百四十七条第一款规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构

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