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【期刊名称】 《法律适用》
梁其放离婚案和相对破裂主义
【作者】 胡志超【作者单位】 广东省高级人民法院
【分类】 婚姻、家庭法【期刊年份】 1998年
【期号】 12【页码】 15
【全文】法宝引证码CLI.A.1111096    
  一、梁其放离婚案的核心问题不是夫妻感情是否确已破裂,而是感情确已破裂但离婚将对一方不利时是否可以判决离婚
  梁其放,广州市人。其妻9年多前因交通事故重型颅脑外伤,导致精神障碍,继发性癫痫,久治不愈,发病时到处大小便、随处脱衣服、连生肉也抓起来吃,生活不能自理。9年多来梁其放对妻子精心照顾,但妻子病情无任何改善,1997年3月10日梁以夫妻感情丧尽、夫妻关系名存实亡为由向法院起诉离婚,同时表示离婚后愿继续扶养女方,家庭财产共用。但女方代理人不同意离婚,理由是离婚后女方无人照顾。一审法院判决夫妻感情尚未破裂,不准离婚。之后,梁继续照顾其妻,并于1998年4月5日再次起诉离婚[1]。
  梁案引起了媒体的广泛注意和市民的广泛关心,其原因不在于双方感情有没有破裂。尽管前后两次开庭法官都非常注意引导双方辩论此问题,但最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》明确规定:“凡属下列情形之一的,视为夫妻感情确已破裂:3.……一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的”。梁妻的精神病十年未愈,当然是“久治不愈”,因此感情有没有破裂纯属法律问题而非事实问题,应由法官还行认定而无须当事人辩论、质证。事实上,即使没有这一司法解释,原告十年来对患精神病的妻子,既无感情交流,又无正常的性生活(如果有的话很可能构成强奸罪),甚至连语言上的交流都没有,现在坚持离婚,法院认定“感情确已破裂”也是理所当然(要注意梁对其妻的照顾只能理解为履行法定的义务,不能作为感情没有破裂的证据。不能因为他照顾得很好就断定夫妻感情没有破裂,否则就是鼓励人们一旦夫妻感情破裂就拳脚相向,什么义务也不履行)。一审法院不会不了解前述司法解释,也不会缺乏常识。认定“夫妻感情尚未破裂”只能说是另有隐衷—很明显,是出于对梁妻生活不能自理,一旦离婚生活可能马上陷入困境的考虑。
  这才是本案的关键之所在。媒体和公众的兴趣在于梁妻和梁其放都是“弱者”,都需要法律的保护和道义的同情,不知法院如何平衡;而法院的困窘也正在于此:认定“夫妻感情确已破裂”判决离婚,将使梁妻陷入无人照顾的境地(尽管梁再三表示其妻“离婚不离家”,将对其扶养终身,但很显然,这是无法强制执行的);而认定“夫妻感情尚未破裂”则不仅与事实不合,而且对梁其放也不公平。法官在本案中的思路显然是反常的:不是先根据案件事实确定感情有没有破裂,再根据感情有没有破裂确定应否准予离婚;而是先决定应否准予离婚,再相应决定是认定感情破裂还是没破裂,也就是说,先作结论,再找理由。这样的做法很难说是正确的。然而,考虑到在采取破裂主义的前提下,是否感情或婚姻破裂了就一定能够离婚—更准确地说,是感情或婚姻无可挽回地破裂,但离婚将对对方或子女不利,能否判决离婚—是一个世界性和世纪性的难题,法官这样做其实无可厚非。
  二、相对破裂主义认为如果离婚将对被告子女造成损害,即使感情确已破裂亦不应允许。我国婚姻法规定了绝对的破裂条款,司法实践中往往持相对的破裂主义态度
  对于前述问题,国际上有绝对的破裂主义和相对的破裂主义两种立法例。在前者婚姻无可挽回地破裂是离婚的充分的理由,具备这一理由可当然导致离婚,任何人不得以任何借口阻拦。《美国统一结婚离婚法》第305条注释:“可以离婚的唯一根据就是法庭认为婚姻确已无可挽回地破裂”,在此“有意不区别无子女婚姻和有未成年子女的婚姻。如果夫妻双方提出婚姻已无可挽回地破裂,法庭无权根据离婚对未成年子女的影响而提出相反的结论。”这就是说,只要婚姻已经无可挽回地破裂,那么不论离婚对未成年子女有无伤害,都应允许离婚。
  与此相反,相对破裂主义认为婚姻无可挽回地破裂是离婚的必需理由但不是充分理由。如果离婚将对被告或子女造成损害,那么即使婚姻在事实上陷入死亡,离婚亦将不被允许,婚姻仍应维持下去。这方面最著名的是西德民法典第1568条的的“困苦条款”和法国民法典第238、240条的“严重困难条款”。前者规定:“婚姻已破裂,如果因有特殊理由,婚姻关系的继续符合婚姻中的子女的利益时;或者因为反对离婚的配偶一方提出,由于一种非常的情况,离婚对他要发生严重困难,因而虽然婚姻已经破裂,即使已经对配偶另一方的利益给予了应有的注意,婚姻关系的继续仍有必要时;而且只要上述特殊理由或非常情况存在时:婚姻均不得解除。”后者规定:“如夫妻他方认为离婚对他,特别是考虑到他的年龄和结婚的时间长短,或对子女将产生物质上或精神上特别困难的后果时,法官得驳回离婚诉请(适用于分居6年以上引起的婚姻破裂)”,“如离婚对他方发生极为严重的后果时,法官得依职权驳回此项请求(适用于夫妻一方患精神病6年以上引起的婚姻破裂)”。
  我国《婚姻法》第25条规定了绝对的破裂条款:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚”。“应”意味着感情破裂只能判决离婚,不能判决不准离婚。但最高人民法院1989年11月21日《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》却解释为:“凡属下列情形之一的,视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚”。“可”说明此时可以判决离婚,也可以判决不准离婚,实际上是相对破裂主义。
  相对的破裂主义在中国由来已久。1963年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》和1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》都曾规定“审理具体案件,要充分考虑子女的利益和社会的影响”。1980年婚姻法颁布不久即盛行的“四看两参”(看婚姻基础、婚后感情、离婚原因、有无和好可能,参考子女利益、社会影响)对此予以继承,意味着如果判决离婚对子女利益不利或社会影响不好时,即使感情确已破裂调解无效,也可以不准离婚。1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第10条更进一步规定“因一方患精神病对方要求离婚的,处理时既要保障婚姻自由,又要有利于对患者的治疗和生活上的安置”,要求法院除了看感情破裂没破裂,还要看离婚对患者是否有利,不能仅凭前一个就判决离婚。
  相对破裂主义在我国有着深刻的社会思潮的根源和广泛的群众基础。婚姻虽然死亡,但一方丧失劳动能力又没有生活来源、或生活不能自理,法院判决不准离婚从而强制另一方继续扶养符合一般民众“损有余而补不足”(实质上是“平均主义”的另一种翻版)的一贯思想。这一思想和道德评价联系在一起,原告弃对方生活于困境、一味要求离婚不是“为富不仁”就是“自私自利”;法院判决离婚是正义没有得到伸张,不是“徇私枉法”就是“贪赃枉法”;而判决不准离婚就是“祛强扶弱”,是“包青天”。政府和法院无疑也习惯于要求当事人为国家利益、集体利益、他人利益牺牲自己的利益(这里无疑潜藏着这样一种理论:任何人自己的利益相对于国家利益、集体利益、他人利益,都是不重要的)、习惯于在婚姻质量和婚姻稳定不可兼得时选择婚姻稳定;在感情和责任不可兼得时选择责任。在众多因素的影响下法院乐于采用相对破裂主义结案毫不奇怪。梁其放离婚案不过是众多类似案件中的一个典型代表。
  三、我国应坚持绝对的破裂主义,夫妻感情确已破裂应准予离婚
  相对的破裂主义实质是要原告为了子女或对方的利益牺牲自己的利益,要求原告在婚姻关系确已破裂的情况下继续履行婚姻义务而不是要求离婚,避免因离婚对社会造成冲击。这里涉及到社会利益的问题。一般说来,坚持相对的破裂主义的国家和个人都是以个人利益服从社会利益为依据的,然而,尽管个人利益服从社会利益是法制社会的基本准则之一,但把夫妻一方的利益视为社会利益,另一方的利益视为个人利益,并且认为离婚一定对社会不利,而不离婚才能维护社会利益的观点其实是不科学的。我国应坚持绝对的破裂主义,司法实践中亦应切实贯彻感情破裂即应准予离婚的基本法律规定。
  首先,社会利益是个人利益的集合体。就夫妻关系而言,任何一方的合法权益都是社会利益的组成部分,立法和司法都不能牺牲一方的合法权益维护另一方的权益。就梁案而言,只要承认梁有婚姻法规定的离婚自由权,就不能不考虑其夫妻感情确已破裂的事实,要求其放弃离婚自由权而强制其以丈夫的名义照顾其妻一辈子。在婚姻法上,没有任何东西可以证明梁的离婚自由权没有其妻的接受抚养权重要,更何况其妻的抚养问题可以通过另外的办法解决。长期以来我们习惯于将个人利益和社会利益相对立,殊不知众多的个人权利得不到保护,社会利益就在同时受到了损害。
  其次,我国婚姻法不同于资本主义国家家庭法的一个明显特点是我国婚姻法并不附属于民法。立法作这样的考虑主要是因为不同意那种把婚姻关系本质当做财产关系的观点。在我国,婚姻中的人身关系是主要的,财产关系是依附于人身关系的,绝不能倒过来,用财产关系决定身分关系。梁与其妻有夫妻关系,所以梁必须扶养其妻,这是对的;但不能说,其妻需要扶养,所以梁必须和她保持夫妻关系。
  第三,相对的破裂主义成本大于效益,有违经济原则。婚姻关系的三个子关系—物质关系、情感关系和性关系—中,情感关系和性关系不能

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