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【期刊名称】 《法律适用》
诉讼中和解制度研究
【作者】 杨路【作者单位】 上海市第一中级人民法院
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 1998年
【期号】 12【页码】 6
【全文】法宝引证码CLI.A.1111104    
  诉讼中和解是民事诉讼中的一项重要制度,由于和解能及时解决纠纷,大量减少讼累,故世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度。我国民诉法亦已有相关规定,但过于简陋,短短一个条文难以涵盖诉讼中和解的所有内容,从而在司法实务中令人颇有难以操作之感。现代市场经济的高速发展导致纠纷的日益扩张,审判制度中纠纷的解决方式亦呈多元化的趋势,体现当事人合意的诉讼中和解从某种意义上说具有裁判所不能比拟的优越性。因此,对诉讼中和解制度进行理论体系和立法、司法运用的探讨无疑是极为必要的。
  一、我国民事诉讼中和解制度的现状及存在的问题
  我国民事诉讼法所规定的当事人和解制度包括两个内容,一是诉讼中和解,二是执行中和解。执行程序作为审判程序的继续,其功能是实现民事权利义务关系。对于执行中的和解,民诉法第211条已作了相当明确的规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章;一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”该项制度已颇为完整,无需赘述。而对于诉讼中和解,民诉法仅在第51条规定:“双方当事人可以自行和解。”但对于和解的方式、和解的时间以及和解协议的效力未作具体规定,导致对该制度的运用缺乏规制。故本文拟针对诉讼中和解的一些问题详加探讨。
  在我国民事诉讼实务中,当事人达成和解协议后,程序上一般是当事人申请撤诉,终结诉讼程序;在实体上,和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务关系,并要求当事人按照和解协议全面履行。但一方当事人不履行和解协议的,另一方当事人只能重新起诉,而不能申请人民法院强制执行。目前这种状况存在不少弊端,使和解的规定流于形式,未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益,减轻当事人讼累,也影响人民法院审判工作的严肃性[1]。除法律条文简陋之外,我国的民事诉讼价值观对上述问题的产生亦有重要的影响。
  首先,我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则,因此,漠视当事人在实体和诉讼权利上的意思自治是其必然结果。虽然民诉法第13条规定,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但给当事人的处分行为设定“法律范围”,正是代表国家的法院进行干预的基础[2]。处分权是当事人所专有的权能,即只有当事人才能以请求一定内容的判决、变更主张或取消请求等形式行使这项权能。法院不能依职权自己去寻找纠纷、主动开始诉讼程序,此即为“不告不理原则”。不仅诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人来决定,而且当事人也有变更诉讼标的和终止诉讼的决定权,如撤回诉讼、承认或放弃请求、诉讼中进行和解等。当事人能够通过这些对自己权利的处分行为来决定程序的进行,法院原则上必须受这些行为的拘束[3]。但在我国传统的超职权主义诉讼模式下,更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性,当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥。因此,民诉法在修订时亦未能对诉讼中和解制度予以周全的设计。
  其次,诉讼中和解与调解的功能差异与制度协调。法院调解是指在人民法院审判人员的主持下,双方当事人自愿就民事权益争议平等协商、达成协议,从而解决纠纷所进行的活动[4]。法律调解有两层含义:其一,法院调解是一种诉讼活动;其二,法院调解亦是一种终结诉讼的方式。我国历来重视法院调解,民诉法将其确定为一项重要的诉讼制度,作出了颇为详尽的规定。相比之下,诉讼中和解制度在民诉法中的地位实难望其项背。在法院调解颇为盛行之时,有人似乎认为诉讼中和解制度的功能已为调解制度所吸收,无需再详加规定,从而使诉讼中和解制度的功能退化到仅作为当事人撤诉的一种理由。但诉讼中和解与法院调解毕竟是两种不同的诉讼制度。诉讼中和解是双方当事人就他们各自的主张相互让步并且在诉讼上进行相一致陈述的行为[5]。而所谓调解过程,指的是具有中立性的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息,从而帮助当事人达成合意的一系列行为的组合[6]。调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动,而和解则是当事人双方对自己的诉讼权利和实体权利进行处分的活动。两种制度皆有其存在和适用的空间。诉讼过程中,当事人双方在互谅互让、意图友好解决纠纷的情况下通过订立和解协议来终结诉讼,这是他们平等自愿地对其实体权利和诉讼权利进行自由处分的方式,从而极大地减少了讼累,既利于市场交易的快速进行,也有益于化解经济生活中的纠纷。而当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话,或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协。此时由不站在当事人任何一方的第三者居中说合,帮助双方交换意见,或者在明确纠纷真正对立点的基础上提出一定的解决方案,往往能够促进当事人形成合意。
  再次,制度设计的缺陷限制了司法实务中对诉讼中和解的运用范围。由于我国立法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能,也未赋予和解协议内容以强制执行的效力,而对于调解制度的规定则正好相反,因此,当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新起诉的考虑,更倾向于用调解的方式来终结诉讼,从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小,甚至被调解功能所吸收。在司法实务中,有些地方的法院对上诉案件中发生的和解问题,采取以下做法:让当事人双方在和解协议中约定,如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议,则按原审判决执行;或者要求当事人就和解协议的内容履行完毕后才可以撤回上诉。这样,诉讼中和解的制度功能便荡然无存了。
  二、诉讼中和解制度的社会功能与理论依据
  在现代社会中,纷繁复杂的民事纠纷要求司法机关更注重纠纷解决的社会效果,审判制度的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾。随着传统审判制度在日常的社会生活中日益为人们所熟悉,其功能上的局限性也渐趋明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全地解决纠纷的缺陷,人们期望诉讼中和解作为弥补这两个功能局限的有效手段之一,充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况灵活多样地加以解决的作用。因此,诉讼中和解作为解决纠纷的一种制度而倍受重视。
  诉讼中和解的作用是由合意这一本质要素所决定的,与第三者作出有拘束力的判决、无论当事人意愿如何都必须加以贯彻的审判不同。诉讼中和解由于给予当事人自主决定的权利,因此可以不必在通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间,也可以尽量少花钱请律师来处理复杂的程序问题,当事人能够立即进入系争问题的核心,谋求纠纷的圆满解决。此外,与审判必须严格依照法律规范的普遍标准不同,在诉讼中进行和解时,当事人合意的形成基本上以其关于是否有利、是否有理的评价标准为基础,达到的解决方案能够更贴切地反映当事人所处的实际情况。如果诉讼中和解在纠纷的解决成本和解决内容两个方面,都能充分发挥其通过合意来解决纠纷这一固有功能,则可能期望带来判决所无法达到的良好社会效果,从而成为与之并立的另一种重要的纠纷解决制度。
  我国地广人密,民事纠纷的繁多是一个无法回避的难题,有限的审判机关和四级两审的审级制度,以及单一化的审判制度已不堪收案锐增和存案积压的重负。司法制度的改革日益呼唤审判模式的变革和纠纷解决制度的多元化。传统的审判制度花钱费时的弊端已是有目共睹;调解制度虽然在一定程序上加快了纠纷解决的过程,且渗入了当事人自愿、平等的因素,但该项制度极易被滥用的特点也不容忽视,尤其在当前各级法院大力提倡加快办案进度、压缩存案的情况下更是如此。因此,重整我国民诉法中的诉讼中和解制度,并使之与其他审判制度相辅佐,充分发挥其解决纠纷的固有功能与作用,从而调整并强化我国的民事纠纷解决制度的诉讼效益和社会效果,理应提上司法制度和诉讼制度的改革日程。
  诉讼中和解的法律性质,涉及到对如下问题的实质性价值判断:(1)诉讼中和解是否应当准用与判决同等的解决纠纷的机能,并承认其既判力;(2)是否应重视以当事人之间的协议解决纠纷,如意思有瑕疵则应否承认无效或撤销?对此学说林立,主要有以下四种:(1)私法行为说。此说认为,诉讼中和解乃是当事人就诉讼标的在法院面前缔结的私法上的契约(即民法上的和解)。其所以发生终结诉讼的效果,是因为关于诉讼标的的争执已经终止,因欠缺诉讼的对象,故赋予其与确定判决同一的效果。法律规定应将和解契约记载于笔录,系对于和解加以公证而设的规定。(2)诉讼行为说。此说认为诉讼中的和解是与私法上的和解完全不同的纯诉讼行为,它是法律认可的替代判决的诉讼法上的协议。而且替代判决终结诉讼,产生既判力与执行力。(3)两行为并存说。此说认为诉讼中和解既是私法上和解契约,亦是终结诉讼的合意的诉讼行为,两者是并存的。一方面有终结诉讼的诉讼法上的效果,另一方面又发生实体法上的效果,故应认为诉讼中和解是诉讼行为与法律行为的并存。(4)行为两性质说。此说是最有力的学说。其特点是承认民法上成立的和解同诉讼法上的和解在效力上具有依存关系:如果和解契约因虚伪表示、要索错误而无效,则诉讼中和解也无效;同样,和解契约有可撤销的原因,诉讼中和解也就欠缺效力。对于作为和解内容的私法上的和解契约因不履行债务而被解除的,终了的诉讼不能再恢复[7]。
  采私法行为说者,对于诉讼中和解何以会终结诉讼并与确定判决有同一效力,不能作理论上的说明。而诉讼行为说对于诉讼中和解如有私法上的瑕疵,何以会导致其无效,也无法解释。两行为并存说拘泥于诉讼中和解与民法上的和解名称同一,将诉讼中和解理解为诉讼行为和法律行为并存,这显然与诉讼中和解的行为的单一性是相矛盾的。故此三种学说均不足取。而行为两性质说则赋予同一行为以两种性质,既具有民法上和解所产生的确立实体权利义务关系的效力,又具有在诉讼上终结诉讼的效力,这就比较合理地解释了诉讼中和解在民法上和诉讼法上的效力的依存性,同时也说明,这种和解只有在诉讼过程中由当事人作出,才成其为诉讼中和解,才具备实体法和程序法上的双重效果。然而,这种学说也有一点难以自圆其说,即诉讼中和解既然具有与确定判决同等的效力,则为何在和解协议有无效或可撤销的情况时,诉讼中和解亦可被宣告为无效或可撤销?
  从我国现行民诉法把诉讼中和解同放弃和承认请求等相连规定的现象来看,诉讼行为说似乎是正确的。但从前的诉讼行为说认为和解是当事人的协议,与其这样,倒不如把诉讼中和解也同放弃和承认一样,视为向法院报告权利义务关系的、具有法律上陈述性质的诉讼行为。只不过放弃和承认是当事人的单方的独立行为,而诉讼中和解则是双方相一致陈述的行为,所以应把诉讼中和解视为向法院的联合行为。和解在诉讼

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