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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
执业风险控制:我国破产管理人制度的完善
【作者】 尤冰宁【作者单位】 福建省厦门市中级人民法院
【分类】 破产法【期刊年份】 2009年
【期号】 11【页码】 33
【摘要】

【内容提要】破产管理人制度是破产法的一项重要制度,其目的是在破产程序中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人的财产和处理与债务人财产相关的事务,以确保破产程序公正、有效地顺利进行。作为破产法的核心制度之一,各国破产法都要求破产管理人能够拥有必要的专业知识、经验和个人素质,并能称职尽责,忠于职守。破产管理人能否公正、高效地执行职务关系着破产程序能否顺利进行,破产法能否顺利施行。我国破产管理人制度有别于以往的清算组制度,新破产法从职、权、利各方面对其予以规范,赋予其全新的历史使命。但该业务具有责任重、执业风险高的特点,特别是我国企业破产法施行之初,有关破产管理人承担责任的条款过于宽泛、破产管理人的执业压力大、而相应的责、权、利的配套保障机制并未建立起来,而其执业门槛又相对较高,这使得高素质人才不愿意进来,普通人又进不来。为提高破产管理人的执业积极性,促其高效完成管理事务,必须控制破产管理人的执业风险,完善破产管理人制度。本文通过对我国破产管理人执业现状的考察,建议必须对破产管理人的执业风险进行控制,以有效缓解破产管理人的执业压力。从执业风险控制角度出发,构建破产管理人民事责任制度,建立破产管理人执业责任保险制度、独立的破产管理人监管机构及设立破产专项基金等完善我国破产管理人制度的具体构想。

【全文】法宝引证码CLI.A.1167099    

2006年8月27日颁布的企业破产法通过降低破产门槛、加大债权人利益的保护力度、完善破产重整程序及引入破产管理人制度等机制,实现了我国破产立法向市场经济立法的转型。其中,破产管理人制度作为企业破产法中的一个亮点引起社会各界的关注。立法者试图通过专业化中介机构的介入,实现破产程序公正高效地运行。最高人民法院专门针对破产管理人的指定与报酬问题出台了两个司法解释。{1}然而自修订后的企业破产法实施以来,破产管理人工作的开展并不尽如人意。笔者作为审理破产案件的法官,切身体会到破产管理人制度施行后,法院审理破产案件的工作量增加很多,以前清算组可以处理的许多事务,如职工安置、继续营业、合同履行、债权审核等事项,现在都需由法院处理。这些问题如果得不到有效解决,必将影响破产程序的顺利进行。本文拟通过对我国破产管理人执业现状的考察,从执业风险控制的角度探讨我国破产管理人制度的完善。

一、举步维艰:我国破产管理人执业现状的考察

被动执业,报酬难以预期

根据企业破产法的规定,法院在裁定受理破产申请时,应当同时指定管理人,对于银行、证券公司、保险公司等金融机构破产的案件或重大复杂的案件,可以通过招标或者其他方式来择优选定管理人。但对于非金融机构的其他重大、复杂的破产案件或其他破产案件的管理人,最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第20条规定:人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。然而随机方式指定管理人不区分案件的难易程度、不区分管理人能力的强弱,无法根据破产案件的实际需要选择合适的管理人,在实际执行中存在很大问题。以福建省为例,入围福建省高级人民法院企业管理人名册的20家机构来自不同地市,随机方式很有可能产生异地的管理人,而异地管理人在执行事务时成本大增,并可能带来沟通上的不便,对于被指定的管理人而言,在对破产企业的财产状况一无所知、未能对管理风险和管理能力进行评估的情况下,被动接受指定,而且无正当理由不得拒绝法院的指定,无疑增加了其执业风险。

管理人参与破产事务管理有权获得相应的报酬,但如何确定管理人的报酬对法官而言是个两难的选择,报酬过低难以保证其勤勉地从事破产管理工作,过高则又会影响债权人的利益。管理人业务作为一个新兴的行业,管理人对报酬的期盼值比较高。在笔者受理的破产案件中,管理人提出要求按最高人民法院规定的幅度上限上浮30%进行高套,但法官如何能在法定幅度内确定管理人的报酬而又不致引发债权人的争议呢?根据最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第2条的规定,管理人报酬按比例从破产财产内支付,可以分期支付,法院应当在受理破产案件时,综合案件的实际情况确定报酬标准,并可根据实际工作需要酌情增减。但上述规定实际操作起来颇不容易。实际上受理破产案件之时尚无法确定破产财产的实际数额,而破产案件的工作量往往要到管理人接手破产企业,并进行审计、评估后才能相对确定;况且法官在商业判断上既不具有专业性又缺乏信息优势,受制于破产事务预估的有限性和压缩破产费用、减少破产成本的需求,往往会尽量控制管理人报酬的支付比例,一般难以满足管理人其对报酬的高期盼值。还有一种可能是,管理人接手破产企业进行资产清理后,发现破产企业实际上无产可破,需要结束破产程序的,报酬如何给付?企业破产法并没有规定,这意味着管理人有可能从事一项无报酬的法律服务活动。

职工问题及相关费用难以解决

企业破产,特别是国有企业破产,职工安置及相关费用的缴纳最令人头疼,稍有不慎,就可能引发群体性纠纷,影响社会稳定。无论企业是否破产,职工的养老、医疗等等保险费用的缴纳不能出现中断,如不及时缴纳,将使全体职工无法继续享受保险待遇,给职工生活造成不可估量的影响。{2}而企业进入破产程序后,大都缺乏流动资金,管理人一上任即要面对巧妇难为无米之炊的局面。{3}对此,虽然可参照其他国家的做法,先行变卖破产企业的财产,取得一部分现金或由管理人垫付费用,但变卖破产企业的财产也需要一定的时间,而由管理人垫付费用的做法,既考验管理人的实力,又考验管理人的意志,垫付的这些费用是否可以优先受偿,是否有可能收回?都不得而知。较之以往成员来自政府各个部门的清算组,管理人对相关职工安置的政策、法律的熟悉程度,与政府部门进行沟通的有效渠道显然不如清算组,许多问题管理人都要向法院请示汇报,由法院出面协调解决。{4}来自北京二中院的调研报告显示:“企业破产法虽然规定了专业管理人制度,取代了以前带有浓厚行政色彩的清算组,但在新旧法过渡时期,在国有企业破产案件中清算组的存在仍是非常必要的。实践证明,国有企业破产中许多历史遗留问题,如职工安置等,不是管理人单独能够解决的,需要政府等多方力量来综合治理,共同解决,清算组存在有特定的作用”。{5}

责任重,风险高

管理人民事责任条款是衡量其执业风险的一个重要标尺。企业破产法第二十七条规定,管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。第一百三十条规定,管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。{6}但勤勉尽责与忠实的标准是什么,是否区分一般过失与重大过失,损害赔偿责任如何确定,是否考虑公平分担或无限额赔偿等问题,企业破产法均未涉及。因此,虽然企业破产法赋予法院对管理人行为的司法控制权和否决权,但由于管理人民事责任的宽泛性及配套制度的缺失,这些权力如何裁量运用是个问题。从条文来看,管理人承担民事责任时并不考虑其主观心理状态,几乎是严格责任,换句话说,如果管理人没有勤勉尽责,忠实执行职务,造成多少损失就要承担多大的赔偿责任。例如,如果管理人迟延发现债务人的对外债权,导致该债权超过诉讼时效无法追回,就必须承担赔偿责任,没有考虑企业账册不齐或管理人的一般过失或重大过失问题。除此之外,破产法规定管理人要充分地保护债权人、债务人、企业职工的权利,任何一方认为管理人没有勤勉尽责,忠实执行职务而造成了损失,管理人都要承担赔偿责任,管理人的风险和责任与其报酬收益相对失衡。

来自福建省司法厅的数据显示,2007年度年检的福建省律师事务所337家,4163名律师,其中厦门市律师事务所55家,815名律师。{7}但报名参选福建省高级人民法院企业破产案件管理人名册(名额:机构20个,个人10名)的,只有25家律师事务所和59名律师(其中厦门6家,13名律师){8},最后入选的只有15家律师事务所(厦门5家),9名律师(厦门4名)。{9}这其中固然有管理人选任条件严格的原因,但另一个重要原因在于许多机构和律师认为管理人执业责任太重,风险高,权衡轻重后,不敢贸然踏入这一门槛。

二、风险控制:我国破产管理人制度改革的重点

管理人受托行使各种管理处分破产财产的权利,并获得相应的报酬,就应当承担一定的风险,规范自己的行为。但通过对我国管理人执业现状的考察可以看出,管理人所面临的高执业风险,妨碍了管理人积极性的发挥。为保证破产程序公正、高效地进行,控制管理人的执业风险,缓解其执业压力显得尤为重要。管理人执业风险控制应当作为破产管理人制度改革的重点。

破产管理人执业风险解读

管理人的执业风险包括责任风险、利益风险。责任风险主要是管理人在执业过程中应当承担责任的风险,主是商业风险、前任遗留下来的经营风险、法院禁令造成的风险、怠于履行职务的风险。利益风险是管理人在执业过程中可得利益无法实现的风险,主要是报酬风险和垫付的费用无法回收的风险。

1.执业责任风险

第一,商业风险。管理人的主要职责是保管和清理破产企业的财产,并继续经营债务人的事业,其与一般的商业主体无异,都要面对商业领域不可预知的风险,包括市场供求变化、货币汇率浮动、银行利息调整、自然灾害等。管理人只能通过对破产财产固有风险水平的合理估计,确定合理的管理方案,采取恰当的预防措施,从而降低这类经营风险。第二,前任遗留下来的经营风险。就如劣质工程往往要经历大灾大难以后才能显露出来一样,在处理破产事务时,前任经营者的经营恶果往往在管理人继续营业过程中才会表现出来,而这是无法预知和控制的。尽管这不是管理人的经营活动造成的,但在没有相反证据证明的情况下,管理人依然要承担相应的责任。管理人只有通过在接手账簿文件时,进行合理谨慎地审查,对异常经营行为及时提出异议,并采取适当措施降低可能造成的损失,才能作为免责的抗辩。第三,法院禁令造成的风险。管理人对重大资产的处理、继续营业活动等重大事项负有向法院和债权人报告的义务。出于对破产财产利益最大化的考虑及某些公共政策的考量,法院有时会对管理人的行为做严格的限制,管理人在经营决策时不得不受制于法院的指令。而管理人在援引法院禁令作为民事责任豁免的事由时,必须举证证明法院的禁令是该财产损失的唯一原因,否则不能免责。{10}第四,怠于履行职务的风险。破产程序中存在一些需要管理人积极行使权利、以维护债务人财产完整性的情形,如行使撤销权、追索财产等等事项,如果管理人应该做出相应行为而未做出,导致债务人的财产无法追回的,管理人应承担赔偿责任。

2.利益风险

利益风险是管理人在执业过程中可得利益无法实现的风险,主要是报酬风险和垫付的费用无法回收的风险。很多企业在破产的时候,没有财产可供处理破产事务,无法支付管理人的报酬。不仅如此,有的国家采取由管理人垫付一部分费用的做法,更是加大了管理人垫付的费用无法回收的风险。有资料反映,在20年前,德国管理人并不是一个盈利的职业。目前状况虽有所改变,但据介绍,Feser&Spliedt律师事务所共有47个管理人,所受理的破产案件中90%是不盈利的,接手个人破产则是赔本的买卖,但如果管理人不接受法院对个人破产案件的指定,以后则难以获得其他破产案件的指定{11}

破产管理人执业风险控制的必要性

管理人在处理破产事务时不得不面对不可预知的困难及千丝万缕的利益关系,稍有不慎就可能招致高额的赔偿。出于规避执业风险的需求,管理人宁愿选择消极推诿的方式应对,如事事向法院请示汇报,所有争议均引导当事人以诉讼方式解决,以法院为挡箭牌,推卸其应承担的责任,法院成了事实上的“管理人”。管理人的工作开展不顺利,法院对管理人的预期无法实现,许多工作需要法院协调处理,更是增加了法院的工作负担。控制管理人的执业风险将有助于缓解管理人的执业压力,保障破产程序的顺利进行。

从破产管理人制度产生至今,破产管理活动始终处于一种被动状态,始终在为满足债权人和法院的需求而努力,管理人根本无法在保障本行业健全发展的前提下实现完全满足社会需求的目标。而破产程序的公正高效进行,均有赖于管理人行业的健康有序发展,如果不建立一种激励管理人参与破产事务积极性的机制,而仅仅加重其法律责任的承担,将有可能因为过重的法律负担导致众多专业人士望而却步。控制管理人的执业风险有助于吸纳更多的优秀人才加入管理人队伍,以最小的破产成本实现最大的破产收益。。

三、制度重构:我国破产管理人制度的完善

管理人执业风险控制归根结底是一个市场经营风险的公平分配问题。针对我国管理人承担的民事责任过于宽泛、执业风险高、相应的责、权、利配套保障机制尚未建立的现状,笔者认为,应当从执业风险控制的角度考察破产管理人制度的完善,管理人民事责任制度的构建与相关配套制度应当并行。

民事责任制度的构建

“管理人应当采取细心审慎的态度,利用其专有的技术能力完成工作,如果由于其失职或渎职而造成损失,可以直接导致其承担民事责任”。{12}管理人作为社会专业人士,因执业过失承担的民事责任属于专家责任的范畴,基于对专业知识的高度信赖,法律对管理人有三项要求:拥有必要的技能;合理的关注和勤勉;忠诚老实的公正。“管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”{13}。根据我国企业破产法关于管理人民事责任的规定,构建


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