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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
刑法司法解释的类型化及其意义
【作者】 郝方防【作者单位】 国家法官学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法司法解释;刑法典;注意规定;具体化规定;法律拟制
【文章编码】 1007-788X(2012)02-0093-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 93
【摘要】

根据刑法司法解释与刑法典的关系,可以将刑法司法解释分为三种类型:注意规定、具体化规定、法律拟制。这种类型化区分,学术意义是可以纠正对刑法司法解释的一些误读,司法实践意义是:不同类型的刑法司法解释应有不同的解释方式;不同类型的刑法司法解释在解释精神的推广方面也应区别对待,以确保使司法解释的适用能够与刑法典相吻合。

【全文】法宝引证码CLI.A.1160364    
  
  在成文法国家,法典的稳定性与生活事实的复杂多变,是法官面临的永恒矛盾。尤其是在刑事司法领域,一方面,罪刑法定原则进一步强化了刑法典的稳定性;另一方面,刑法必须及时适应经济发展和社会变迁,才能发挥好“保障法”的职能。为解决这一矛盾,我国最高司法机关采取刑法司法解释制度来缓解“事实与规范”之间的紧张关系。但是,这种问题解决方案具有两面性:一方面,刑法司法解释有助于法官正确理解与适用法律;另一方面,法官在刑事审判时,又不得不在“解释和适用刑法”的同时承担另一种工作—“解释和适用刑法司法解释”。进而,如何正确适用刑法司法解释,就成为一项值得特别关注的难题。
  对这一问题,学界虽然在各个刑法司法解释出台后,一般都进行了个别化的解读,但是目前尚不注重从“刑法司法解释”的总体出发,进行规律性的、整合性的解读。针对这一缺陷,本文从刑法司法解释与刑法典的关系出发,对刑法司法解释加以类型化,并针对不同类型,提出不同的解释与适用方法。
  一、刑法司法解释的三种类型—从刑法司法解释与刑法典的关系出发
  因为刑法司法解释是对刑法典的解释,其在适用时不具有完全的独立性,而是要从属于刑法典,[1]所以从刑法司法解释与刑法典的关系出发,对刑法司法解释加以分类处理,不失为理解与适用刑法司法解释的一个捷径。据此,本文把刑法司法解释划分为以下三个类型:
  (一)对刑法典的注意规定
  刑法司法解释对刑法典的注意规定,是指在刑法典已作规定的前提下,提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。[2]{1}注意规定仅仅是一种提示性规定,没有赋予比刑法典更多的内容。
  例如,刑法典第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”也即刑法典要求故意犯罪行为人对自己的行为危害后果具有“明知”的认识。2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》前半句规定:“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚。”此处再次强调构成奸淫幼女型强奸罪,需要行为人主观上“明知”被害人是不满十四周岁的幼女,这就是一种注意规定,仅仅是为防止司法适用错误而对刑法典规定的一种强调。
   再如,在共犯的成立问题上,刑法司法解释作出了很多注意规定,以免司法人员疏漏对共犯的处理。如2000年最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款规定:“行为人制造货币版样或者与他人事前通谋,为他人伪造货币提供版样的,依照刑法第170条的规定定罪处罚。”这是对刑法典第25条关于共同犯罪之构成的重复强调;1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“审理共同盗窃犯罪案件,应当根据案件的具体情形对各被告人分别作出处理:(一)对犯罪集团的首要分子,应当按照集团盗窃的总数额处罚。(二)对共同犯罪中的其他主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚。(三)对共同犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度,并依照刑法第27条第2款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。”该条款完全是对刑法典第26条第3款、第4款、第27条第2款内容的重复强调,没有给出对刑法典内容的任何实质性解释。
  (二)对刑法典的具体化规定
  2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第2条规定:“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。”2006年最高人民检察院《司法解释工作规定》第2条规定:“对检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院进行解释。”可见,从最高司法机关的基本立场来看,司法解释所处理的就是“具体应用法律的问题”。从现有刑法司法解释来看,这一类型的司法解释也居多数,典型的是以下四种具体化规定:聊五分钱的天吗
  1.对数额标准的具体化。刑法典的分则条文有很多处都规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”,至于具体的数额标准,刑法典并没有明确,刑法司法解释则就此加以具体化。此类刑法司法解释数量巨大且为大家所熟知,此处不再列举。
  2.对情节标准的具体化。这种具体化又分为两种类型:一是同对数额标准的具体化一样,刑法司法解释对于刑法典中的“情节恶劣”、“情节严重”、“情节特别严重”等标准加以具体化;二是对于刑法典中没有明确列出的酌定量刑情节予以具体化。例如刑法典第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪没有规定量刑情节,但是根据刑法第61条的规定,酌定量刑情节可以影响量刑,因此2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第4条指出:“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚。”这就是对于酌定量刑情节的具体化,是司法机关在遵循罪刑法定原则的前提下,归纳司法实践,为实现司法统一而作出的解释。
  3.对“其他”的具体化。虽然刑法强调罪刑法定原则,反对不明确的刑法用语。但是基于我国目前还处于经济、社会快速发展期,一些刑法典分则条文不得不使用“其他”作为兜底条款,以待司法实践逐步充实后再予以明确地立法化。最典型的就是刑法典第225条非法经营罪,该条在列举了三种典型的非法经营行为后,第4项指出:“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。那么在司法实践中究竟如何判断此处的“其他”?最高司法机关已经通过《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》等刑法司法解释,将“从事非法传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重”、“违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重”等数种行为具体化为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
  4.对“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的具体化。这是刑法第13条但书的规定,是为了将表面上符合犯罪形式要求,但实质上因“情节显著轻微”而不具有严重社会危害性的一类行为排除在犯罪之外。鉴于我国法治处于起步阶段,如果没有明确规定,司法人员不敢、不愿或者不会使用该规定出罪,因此刑法司法解释将一些“情节显著轻微危害不大的”行为予以具体化,以统一司法实践。例如:刑法典第350条第1款走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪规定:“违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的,或者违反国家规定,在境内非法买卖上述物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”该款并没有把数额作为成立犯罪的门槛,但是,刑法典作为一个整体,司法人员在适用分则具体条款时还要结合总则规定,把第13条但书所要求的“情节显著轻微危害不大的”行为排除到犯罪之外。有鉴于此,2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第4条第1款规定:“违反国家规定,非法运输、携带进出境或在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到下列数量标准的,依照刑法第350条第1款的规定定罪处罚:(一)麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克;麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克;(二)醋酸酐、三氯甲烷二百千克以上不满二千千克;(三)乙醚四百千克以上不满三千千克;(四)上述原料或者配剂以外其他相当数量的用于制造毒品的原料或者配剂。”
  (三)对刑法典的法律拟制
  刑法司法解释对刑法典的法律拟制,即用刑法司法解释填补刑法典的空白领域,或者限制刑法典的适用。这在一定程度上是根据经济发展和社会变迁而对刑法典进行的局部修正,因此称为“法律拟制”。相应地,法律拟制又分为两种类型:
  1.扩张性拟制。刑法司法解释对刑法典的扩张性拟制,即用刑法司法解释填补刑法典的空白领域。例如,在主观方面。2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》后半句规定:“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”根据前述刑法典第14条的规定,如果行为人不具有主观“明知”,双方自愿发生性关系的,强奸罪又不存在过失犯罪,因此就不应当作为犯罪处理。但是该司法解释指出,这种情形只有在情节显著轻微时才不认为是犯罪,言外之意是如果情节轻微、情节严重的情形下,均应构成犯罪。这就扩张了刑法的处罚范围,把主客观不相统一、且不能成立过失的行为也视为犯罪。
  再如,在客观方面。在法律专业术语中,“伪造”与“变造”有不同的内涵。根据《中国人民银行假币收缴鉴定管理办法》的规定,假币包括伪造的货币和变造的货币。其中,伪造的货币是指仿照真币的图案、形状、色彩等,采用各种手段制作的假币;变造的货币是指在真币的基础上,利用挖补、揭层、涂改、拼凑、移位、重印等多种方法制作,改变真币原形态的假币。刑法典中的多个条文也支持了“伪造”与“变造”的区分。例如刑法典中既有伪造货币罪,又有变造货币罪,并且二者的法定刑不同。再如,刑法典第177条伪造、变造金融票证罪也是把“伪造”与“变造”相并列。既然如此,那么刑法典第227条第1款规定了伪造、倒卖伪造的有价票证罪,而没有规定变造、倒卖变造的有价票证罪,这也就说明,刑法典并不认为“变造、倒卖变造的有价票证的行为”是犯罪行为。但是2000年最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》指出:“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的,应当依照刑法第227条第1款的规定定罪处罚。”也即按照伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚。这就把“变造”拟制成了“伪造”。
  又如,分则条款。依照刑法修正案(八)的规定,刑法典第264条盗窃罪的基本犯罪构成是“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”。也即,如果不存在多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的情形时,必须要求盗窃数额达到“较大”方可构成本罪,这也正是“数额犯”的基本要求。但是,1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款规定:“盗窃公私财物接近‘数额较大’的起点,具有下列情形之一的,可以追究刑事责任:(1)以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的;(2)盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的;(3)造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。”虽然从应然角度讲,上述行为可能确实需要入罪,但是严格按照数额犯的定罪要求,该解释就是对刑法典的扩张性拟制。
  2.限缩性拟制。刑法司法解释对刑法典的限缩性拟制,即用刑法司法解释限制刑法典的适用。例如,刑法典第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”表明在我国的刑法体系下,未遂犯是普遍可罚的,当然,如果未遂犯情节显著轻微,可以结合第13条但书予以出罪。但是1998年最高人民检察院法律政策研究室《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》中指出:“行为人已经着手实施保险诈骗行为,但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的,是诈骗未遂,情节严重的,应依法追究刑事责任。”也即对保险诈骗未遂的行为,只有“情节严重”的情形下方可入罪,这就限制了刑法的适用范围。
  再如,刑法典第133条交通肇事罪的基本犯罪构成是“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。该罪状并没有要求重

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004:247.

{2}陈俊豪.略论刑法司法解释基本原则[J].湖南行政学院学报,2001(l):86-88.

{3}朱苏力.司法解释、公共政策和最高法院—从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入[J].法学,2003(8):3-29.

{4}王瑞君.刑法司法解释与罪刑法定原则的背离—兼论刑法司法解释的科学化[J].山东公安专科学校学报,2003(5).

{5}于晶蕊.从罪刑法定原则看我国的刑法司法解释[J].法制与社会,2007(8):339-341.

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