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【期刊名称】 《知识产权》
专利创造性的经济学分析
【作者】 石必胜【作者单位】 北京市高级人民法院
【分类】 专利法【中文关键词】 专利;创造性;经济分析
【英文关键词】 patent; inventive step; economic analysis
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 16
【摘要】

专利创造性的主要经济学理论包括选择价值理论、连续发明理论、错误成本理论和互补发明理论。这些经济学理论对深入认识专利创造性提供了有益的视角,并能够对专利政策的制定以及专利创造性判断的司法实践提供帮助。分析表明,专利实践中的很多做法都暗含了这些理论分析所隐含的经济理性,但是由于经济学理论难以提供可操作性的工具,经济分析要为政策制定和创造性判断提供具体指导还需要进一步研究。

【英文摘要】

In the economics literature, there are four main approaches to the nonobviousness requirement for patentability: option value, sequential innovation, error-cost, and complementary innovation. These economic theories offer a useful perspective on the understanding of inventive step in patent, and can be helpful in the formulation of patent policy and assessment of inventive step of patent in judicial practice. The analysis in this article show that many of the rules of patent examination and patent trial are in line with economic rationality. To provide specific guidance for policy-making and inventive step judgment, further research of economic analysis is needed, because economic theory is enable to provide the operable tools.

【全文】法宝引证码CLI.A.1160380    
  创造性是专利的实质条件之一。在专利授权确权司法实践中,专利创造性判断是重点和难点。专利创造性的判断往往涉及到专利创造性的理论基础,其中包括专利创造性的定义、目的、价值和高度等诸多问题。在美国,对专利创造性高度的研究是多角度的,其中法律经济学的研究比较深入,为理解和适用专利法提供了有益的视角。本文拟对专利创造性的相关经济理论进行归纳,并结合美国和我国的专利审判实践进行分析,以期能对我国专利创造性制度的深入研究提供有益素材。
  一、专利创造性的基本经济理论
  (一)专利制度的经济价值
  要求授予专利的发明具备创造性,根本原因是经济上的,因此专利创造性的经济分析以专利制度的经济分析为前提。在经济学上,专利制度主要有三个方面的价值。专利制度的第一个价值是激励创新。经济学家认为,知识和技术是公共产品。公共产品容易被过度使用,就像道路和渔业资源等,这种情况被称为市场失灵(marketfailure)。[1]就知识产权而言,其公共产品属性意味着一旦发明出现后就能够被他人没有附加成本地免费使用。如果没有专利制度,没有人愿意承担技术创新所需要的研发成本和投资风险,就不会激励技术创造。[2]专利制度通过向发明人提供独占性的权利以防止他人免费利用其发明,从而能够使发明人从许可他人实施发明的过程中获得利益,发明人愿意继续从事研发。专利制度就是以公开换权利的成本—收益的交换。[3]一方面通过提供一定期限的垄断权利给发明人以激励其从事发明的研发,另一方面又要求其公开发明的内容。有学者对32个国家的情况进行了分析研究。他们的研究表明,对知识产权的高水平保护对研发投资有积极作用。[4]有学者提供经验数据证明,在药品和化学行业,专利制度在激励创新方面尤其有效。[5]
  专利制度的第二个价值是通过公开发明增加社会知识总量。专利权人要获得制止他人利用其专利技术的独占性权利的对价就是向社会公开他的专利技术方案。如果没有专利制度,或者没有专利公开制度,发明人会趋向于选择对发明技术方案保守秘密,从而使得社会公众难以知晓技术方案的具体内容。专利公开制度能够及时扩充技术知识的总量,从而有利于整个社会的创新步伐。自20世纪80年代中期,全世界每年有100万件专利申请提出并被随后公开出版,这使得专利信息成为最重要的技术知识的来源。[6]专利公开制度还能够有效地避免研发领域的重复投资。
  专利制度的第三个重要价值是促进技术交易与应用。专利制度授予发明人可以交易的专利权,就会促进专利技术的本国和跨国转移。在没有专利制度的情况下,发明人会非常谨慎地将发明作为技术秘密来保护,也会小心地防止用户模仿其技术方案。在专利制度建立后,由于有专利法的强制保护,发明人不再那么担心其技术方案被免费使用,而将其技术方案拿到技术市场去交易。20世纪90年代中期,全球技术市场交易额就达到了350亿美元左右。到了2005年,美国每年技术许可的市场规模大约为450亿美元,全球大致为1000亿美元。[7]2007年,技术贸易的市场规模与技术许可的市场规模大致相当。[8]
  专利制度的上述三个方面价值都归结到促进经济发展和社会进步。专利制度的建立和完善是否真正地促进了经济发展和社会进步,有很多客观事实可以研究。无论是发达国家还是发展中国家,都在大量地投资技术研发,都在向着知识经济迈进。近年来,经济合作与发展组织的无形资产投资快速增长,增长率为GDP的10%左右,成员国的研发投资达到了7720亿美元,已经超过了有形资产投资。我国的研发投资自2000年以来每年增长率达到18%,,研发投资达到了1150亿美元,已经成为第三大研发国。在2005年,全世界的专利申请量超过了160万件,大约一半左右的申请来自日本和美国。同期,我国、韩国和美国的专利申请量也有所增加。[9]这些专利申请量较大的国家也是同期经济发展最为迅速的国家,这非常有力地说明专利制度具有促进经济发展的作用。
  (二)专利创造性的经济分析
  专利制度的上述价值,都离不开专利的创造性条件。专利法中创造性条件的经济功能是什么,经济学家给予了越来越多的关注。在1969年诺德豪斯(Nordhaus)的时代,经济学家只是以一个单独的变量即专利期限来描述和分析专利政策。[10]此后不断发展,现在,有众多的经济学文献详细研究专利创造性的制度价值和创造性的合理高度等问题,这些研究深化了我们对专利创造性条件的理解。
  在判断创造性时,审查员和法官面临的最重要问题在于,哪些可证实的技术特征应当用于确定发明是否具备创造性。经济学家并不擅长处理此类问题,经济学并不能对发明的概念化表述方式提供分析手段。大体上,经济学文献含蓄地认为,评价专利创造性的变量是发明的度(size)。度的确切含义依赖于具体的评价模式,它可以是方法发明减少成本的量;它可以是产品质量提高的程度;它可以是新产品的市场规模,无论怎样,它都是与发明的积极价值正相关的。在经济学上,还可以用成本代替价值来评估创造性,但用成本比较罕见,也许是研发的花费是众所周知的难以计算。而且,美国专利法规定,在评价发明的专利性时,不应当考虑发明是如何被研发出来的。[11]我国专利审查指南也有类似的规定。[12]这个规定表明,不能依据研发成本来评价发明的专利性。
  一旦确定了如何在经济学上描述发明,经济学家就容易分析创造性的最佳起点了。1969年诺德豪斯对专利保护的最佳水平进行了经济分析,诺德豪斯认为,最佳的专利保护水平是一个平衡点。[13]超过这个平衡点的更强专利保护通过激励创造活动而产生社会收益,同时也使社会负担更重的固定成本。最佳的保护水平必须是边际的社会成本与边际社会收益相等的点。提高专利创造性的高度要求会产生何种后果,不同经济学家的分析模式不同,结论也不相同。也就是说,对专利创造性的度是否会影响最佳的专利保护水平还存在争议。来自北大法宝
  对专利的保护水平应当适度,这种经济学思路在司法实践中也有所体现。在1923年的Eibel案中,美国最高法院推翻了联邦第一巡回上诉法院的判决,认定涉案专利有效且侵权成立。[14]塔夫脱(Taft)法官在判决中写到:“在判断专利是否具备创造性时,法院首先考察本领域技术以确定发明或发现的真正贡献是什么,是否实质性地产生技术进步。如果确实存在进步,则法院可以自由裁量是否授予专利权以给予发明人奖励。如果发明人只是做了一小点改进,正好处于仅仅是普通技能改进与真正发明之间的边界线上,则即使维持专利有效,应当给予较小的保护范围。本案发明人做出了非常有用的发明,实质性地产生了技术进步,值得授予专利。”[15]
  (三)专利创造性的经济学理论概述
  在经济学文献中,专利创造性的主要经济学理论可以概括为四个方面:选择价值理论;连续发明理论;错误成本理论;互补发明理论。[16]所有的理论都有共同的前提:专利制度并不总是带来社会收益,也会产生负面的外在性。例如,当发明是连续时,给开创性发明的细微改进以专利保护可能会减慢技术进步的节奏。同样,如果一项复杂技术的每一个细小组成部分都可以分别获得专利的话,在整体上对技术进行改进的激励就会受到损害,这时容易拒绝给真正的发明以专利保护。
  选择价值理论建立在不可逆投资的概念之上。这种观点认为,市场经济中有一种过早地采用新产品或新设备的趋势,现在的发明人通过剥夺未来发明人研发更好发明的机会而会产生外部性,但现在的发明人并不会内化这种外部性。专利的创造性条件可以保护潜在的发明人不受早产的发明的影响。连续发明理论与选择价值理论相反。这种理论认为,专利的创造性条件是一种保护在先发明人不受后续改进的发明与之相竞争工具。当发明是连续时,后续的改进只有在前面的基本发明产生后才能发生,保护前面的发明人是非常重要的。错误成本理论认为,专利的创造性条件只是对新颖性要求的强化,目的在于防止给一项已经存在于公共领域的技术授予专用权。互补发明理论关注于对一项复杂技术进步有共同贡献的不同发明人之间如何分配利润。这种理论认为,在某些情况下,否定某些组成部分的专利性有利于全面地激励发明。[17]
  二、专利创造性的连续发明理论
  (一)连续发明理论与区别技术特征
  虽然正如选择价值理论所强调的那样,今天的发明会对将来的发明活动产生抑制作用,即所谓的提前虚化效应,但今天的发明也确实会刺激某些后续技术进步。发明人和学者都熟悉的虚化效应理论,在连续发明的研究方面已经成为大量经济学文献的焦点。这些文献强调,每个发明都是建立在在先发明基础之上的,反过来也是后续发明的基础。在市场经济中,新发明的产生对过去发明人产生负的外在性影响,旧的发明人的利润会因为新的更好的技术的竞争而受到侵蚀。这种外在性能够解释为什么某些发明不值得专利保护,只有具备一定创造性的发明才应授予专利。
  连续发明理论和选择价值理论既有共同点也有区别。在选择价值理论中,负的外在性是失去了等待更好发明的机会。换言之,后续发明被抑制了。而在连续发明理论中,负的外在性在于在先的发明受到了抑制。两种情况中,现在的发明与将来的发明之间都存在一种平衡,发明活动节奏的最大化需要放弃某些发明计划。
  当发明是连续的,发明人既需要对过去发明的专利保护,又需要对将来发明的专利保护。这有两个原因:第一,缺乏对过去发明的保护,将来发明人将消除过去发明人的利益;第二,第一个发明人应当因为给将来的后续技术进步开道而受到奖励。[18]当发明持续发生,每个发明人都对前面的和后面的发明人施加一个负的外在性。很多学者都在此分析框架的基础上发展出最佳创造性条件的分析。[19]
  专利权的保护范围由必要技术特征限定,必要技术特征越多,意味着限制越多,专利权范围越小。将来发明与过去发明的区别往往就在于关键的一两个区别技术特征,实际上将来发明通过区别技术特征改变了保护范围,放弃了对过去发明的权利主张。因此,在创造性判断实务中,在对将来发明与过去发明保护的平衡中,最有效的操作步骤就是正确地认定区别技术特征。其中一个方面就是,应当考虑过去发明中暗含的技术特征。例如,在“自然风电风扇”发明专利权无效行政纠纷案[20]中,一审法院认定“对比文件1已暗含地公开了风扇具有控制系统这一技术特征”,二审法院也认定“证据2-1暗含公开风扇具有控制系统”。司法实践中的这种认定,客观上起到了准确划分在先发明与将来发明的权利边界的作用。美国《审查指南》也规定,在考虑对比文件的公开内容时,不仅应当考虑现有技术中的具体的教导,还要考虑本领域技术人员能够合理地从中预料到的启示。[21]
  (二)连续发明理论与专利创造性高度
  2004年享特(Hunt)的分析模式中,有一系列无限长的连续发明。[22]前一个发明做出后,后一个发明才能开始,发明活动是连续的。发明时间长度是不确定的,跟研发投资金额有联系。每个发明可能受到专利保护,但当下一个发明产生,过去发明人的累积利益被清零,最新发明人成为新的受益人。当研发机构投入研发时,并不知道计划中的发明是否获得专利,也不知道发明的创造性高度和赢利水平。在这种不确定中,投资于研发的激励依赖于发明人的预期利益。预期利益不仅取决于授予专利的创造性高度要求,也取决于专利权的期限。授予专利的创造性要求越高,现有发明获得专利的可能性越小,而且下一代发明获得专利的可能性也越小。然而,如果提高专利的创造性要求,也会推迟下一个发明专利的产生时间,这实质上是延长了专利的期限。这意味着较高的专利创造性条件在激励发明方面有两个方向相反的激励效果。
  在连续发明理论框架中,如果政策制定者关注专利权垄断产生的静态效率损失,意图促进产业创新,专利创造性的最佳高度要求似乎应当更加严格。假设政策制定者的唯一目标是最大化技术进步节奏。从零开始增加创造性的起点,对创造性高度很小的发明不授予专利对发明人的预期利益有负面影响。但即使可以获得专利,小发明的利润也很小,因此这种影响是次要的。改变专利期限对发明人预期利益的影响才是首要的。从零开始在创造性起点上的每个小的提高,会间接地推迟后一个发明专利的产生,从而延长前一个发明专利的期限,提高发明人的预期利益,加快技术进步的步伐。
  亨特对最优创造性条件进行了比较统计分析,最主要结论是认为在创新程度较高的产业领域,创造性的最低起点应当比其他领域更高一些。从直觉来看,在这些行业里,利润侵蚀非常迅速,因此更需要促进专利保护。实践中的一些做法符合上述经济分析。美国《审查指南》规定考虑本领域技术人员的知识和技能时要考虑以下因素:(1)技术问题的类型;(2)现有技术对这些问题的解决方案;(3)创新的速度;(4)技术的复杂性;以及(5)本领域技术人员的教育程度。[23]美国《审查指南》的上述规定表明,不同技术领域的本领域技术人员的知识和技能水平并不相同,不同技术领域的技术复杂性和技术创新频率也不相同,这些因素都应当作为本领域技术人员知识和技能水平认定的考量因素,换个角度来看,意味着不同技术领域的创造性判断标准也应当有所区别。
  欧洲专利局上诉委员会《案例法》也注意到不同技术领域的创造性标准有所不同,专门汇编了计算机领域本领域技术人员认定的有关案例。[24]在一个判例中,欧洲专利局上诉委员会认为,如果技术问题涉及到对一个商业方法、保险精算或会计方法的计算机应用,本领域技术人员不仅应当是一个商人、保险精算师或会计,还应当熟练掌握数

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