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【期刊名称】 《法学评论》
论公民信息申请权的实现障碍及其克服途径
【作者】 李牧【作者单位】 武汉理工大学
【分类】 其他【中文关键词】 政府信息;信息申请权;实现
【期刊年份】 2010年【期号】 4
【页码】 16
【摘要】

信息申请权不同于行政诉权、知情权,它是公民依法申请获取信息的重要权利。由于信息申请权设定的局限,传统观念的桎梏,救济途径的淤滞,信息申请权的实现面临诸多障碍。只有协调相关立法,落实配套实施办法,重塑和强化行政公务人员的新观念,完善信息申请权实现的动力机制,才能确保公民信息申请权的有效行使,《中华人民共和国政府信息公开条例》所规定的立法宗旨才能得以真正实现。

【全文】法宝引证码CLI.A.1149220    
  一、引子
  2008年5月1日施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)第1条明确规定:“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。”该立法宗旨首要的是保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息。那么,“依法获取政府信息”是何种性质的权利呢?学界有不同的理解,具有代表性的观点是“‘依法获取政府信息’的权利,就是所谓的‘知情权”’[1]笔者认为,这种定位不够准确。从西方发达国家的立法实践和有关国际人权公约规定来看,知情权被视为一项基本人权,定位于宪法性的基本权利。这已形成共识,并成为世界趋势。既然是一项基本权利,作为行政法规自然就无权设定。而且,知情权不仅用于公法领域,也用于私法领域。即使在公法领域,知情权并非局限于获取行政机关信息,还包括获取立法机关、司法机关等国家机关的资讯。因此,“依法获取政府信息”并不就是“知情权”,它只是知情权的一部分。并且,我国并没有相应的保障机制,这种定位容易使“依法获取政府信息”的权利变得空泛,飘渺。
  事实上,权利不在于有名无实的归属,而在于能切切实实地行使。从该条以及结合《条例》中其他规定,我们不难推导出一个实实在在的权利,这就是信息申请权。笔者之所以提出信息申请权这个概念,主要是考虑我国政府主动公开信息之不足,如实践中的“假公开、选择性公开、搪塞式公开、随意性公开、装点门面式公开”等现象较为普遍,不能满足公民获取信息的现实需要,通过公民行使信息申请权,可有力督促行政机关履行信息公开义务。同时,有利于推动我国行政救济机制的完善。笔者认为,信息申请权研究具有重要的理论和实践价值,本文拟对行政信息申请权的相关问题展开探讨,以期对我国政府信息公开实践有所裨益。
  二、信息申请权之厘定
  信息申请权的法律依据主要源于《条例》第1条和第13条等条款的规定。第13条规定的更为明确:“除本条例第9条、第10条、第11条、第12条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其它组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”笔者认为,所谓信息申请权是指公民、法人或其他组织依法行使请求权能,向行政机关申请获取特定相关信息的权利。为了进一步厘清信息申请权,有必要对相关概念进行比较分析。
  1.信息申请权与行政诉权。信息申请权与行政诉权有相似之处,都表现为一种请求权,如一般认为,行政诉权是指当事人因发生行政争议依法请求法院予以裁判提供保护和帮助的权利。从一定意义而言,行政诉权可谓行政申请权延伸性的权利,但两者存在明显的区别:
  首先,性质和内涵不同。行政诉权属于诉权的一种。所谓诉权,简言之,就是提起诉讼是权利。在法治社会中,诉权是公民的一项宪法权利和基本人权。[2]德国学者胡芬指出,诉权有三个基本要素,即权利、属于原告的权利和权利侵害之可能性。[3]行政诉权是诉权的一种,它属于行政诉讼程序上的权利,是一种补救性的权利。其主要内容包括启动诉讼程序的权利、获得法院裁判的权利以及得到公正裁判的权利等。[4]而信息申请权是一种行政实体法上的权利。从权利的属性来看,信息申请权属于第一性的权利,而行政诉权是第二性的权利。其次,主体不同。行政诉权的主体是认为行政行为侵犯其合法权益而依法提起行政诉讼的公民、法人或其他组织,即享有行政诉讼原告资格的主体。不仅如此,有的学者还认为,“行政诉权的主体既包括作为行政相对人的公民、法人和其他组织,也包括行政主体。”[5]而信息申请权的主体只限于依法有权向行政主体申请获取信息的公民、法人或其他组织。
  2.信息申请权与知情权。正如前述,知情权可分为私法意义上的知情权和公法意义上的知情权。就本文而言,所讲的知情权仅指公法意义上的知情权。目前,我国尚无知情权的法定阐释,理论上存在不同的理解。就一般意义而言,知情权可理解为公民、法人或其他组织有了解、知悉、获取相关政府信息的权利。信息申请权与知情权既有密切联系又存在区别。信息申请权是知情权的具体化,是以请求权能为核心的“知情权”。信息申请权亦即信息公开请求权,正如韩国学者所言,行政信息公开请求权包含在“知情权”内,并且是它的本质内涵,这是宪法学者的通说。[6]
  但两者并不相同:首先,性质不同。一般认为,知情权是一项基本人权,属于宪法性的权利,而信息申请权属于行政权利,是一项具体的权利。虽然,我国宪法并没有明确直接规定知情权,但从宪法言论自由等有关条款中不难推出,因为它是言论自由表达的前提。如日本、韩国等国在有关政府信息立法中并没有写“知情权”,而是根据宪法中言论自由条款推出的。具体如韩国宪法裁判所在针对拒绝阅览林野记录(记录诉讼内容及审判过程的法律文件)等的宪法诉愿案件中判示:“‘知情权’包含在宪法21条的言论自由内,指国民要求政府进行一般性信息公开的权利,要求阅览或复印文件的民愿,即使是法律没有规定的情况下也不是不可能的”(宪裁决1989.9.4,88宪E22)。[7]其次,内容范围不一致。知情权是主体之间“获知”与“告知”双向互动的产物,是一种积极权利和消极权利相结合的综合体。[8]知情权不仅包含“信息的领受权”,同时也包含“信息公开请求权”;不仅包含满足权利主体自身的需要的内容,也包含监督政府履行信息公开义务的内容。而信息申请权只是一种请求性的权利,是权利主体要求掌握政府信息的相关部门告知其与有直接或间接利益关系的信息的权利。最后,实现的路径不一致。知情权既可通过政府及相关部门主动公开信息,也可通过听证、质询等方式,还可依相对人的请求而实现,信息申请权则主要通过相对人的请求来实现。当知情权受到侵害时,并非所有的权益都能通过司法途径获得救济,而当信息申请权受到侵害时,理论上则通过司法途径获得救济。
  三、信息申请权实现的困境
  信息申请权作为为公民获取信息的一项重要权利,在实践中往往遭遇种种困境。行政机关经常以各种堂而皇之的理由加以拒绝、搪塞、推诿或不予答复。公民的维权之路也相当艰辛,往往无功而返,无所适从。究其根源,主要存在如下几个方面的问题:
果然是京城土著

  (一)权利设定的局限
  首先,信息申请权范围受限,权利设定先天不足。前文已述,信息申请权主要源于《条例》第1条和13条等条款的规定。但由于《条例》存在模糊限制性的规定,使得该项权利不够完整。如《条例》第8条规定:“行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”(简称“三安全一稳定”)。第13条规定:“……可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要……”何谓“危机三安全一稳定”?何谓“自身生产、生活、科研等特殊需要”?由于缺乏具体的判定标准,实际上赋予了行政机关的极大的主观判定权,亦即完全取决于行政机关的单方面的决定。特别是《国务院办公厅关于施行<中华人民共和国政府信息公开条例>若干问题的意见》(以下简称《意见》)中的相关解释,大大地压缩了此项权利的生存空间。如第2条第6项规定:“凡属国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息,不得公开。”这一解释事实上将“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息”视作国家秘密信息免予公开。[9]又如该《意见》第4条第14项规定:“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息,可以不予提供;对申请人申请的政府信息,如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定,按规定不予提供,可告知申请人不属于政府信息公开的范围。”信息申请权的范围也就大大缩小。“就像说那个孤岛是你的,但又不允许你乘任何交通工具登上它一样”。[10]另外,根据《条例》第14条和23条的规定,对申请公开的政府信息还得经过保密审查和是否涉及商业秘密、个人隐私等方面的审查,信息申请权的范围再次遭到挤压。
  其次,信息申请权受到钳制。受《条例》的上位法的掣肘。从我国现有立法来看,与《条例》相关的上位法主要是《中华人民共和国保守国家秘密法》》(以下简称《保密法》)和《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》),其中,以《保密法》最为密切。如根据《条例》第14条规定,《保密法》实际上成为信息公开的“过滤器”。从一定意义而言,信息公开实质上被纳入了现行保密制度框架之下,是《保秘法》控制下的信息公开。信息公开与保密相对,是一种彼长此消的关系,即保密范围越大,信息公开的范围就越小,相应地,信息申请权受到限制就越大。现行的《保密法》制定于1988年。由于《保密法》制定之初,政府信息公开尚未成为其时代的“音符”,其规定自然缺少这一元素,以致《保密法》与《条例》诸多条款相抵牾,如《保密法》强调“以保密为原则,以不保密为例外”;国家秘密界定模糊;定密主体宽泛;解密与秘密争议的解决机制及相关权利的救济机制缺失等。这些缺陷造成定密泛滥,保密范围的边界模糊,保密内容有增无减,信息公开受到钳制。最终,公民信息申请权因受到层层克扣,层层截留,无法落到实处,在很大程度上只能是一种“纸上的权利”。
  (二)传统观念的桎梏
  作为一个立法主导型的法治发展国家,在通过立法推进一项制度变革时,若没有观念的跟进,特别是公务人员观念没有转变,落后于时代,便会遭遇制度运行的观念壁垒。当下的政府信息立法正遭遇此尴尬,信息申请权正遭遇传统观念的羁绊,其中以下述几种观念为祸尤烈:
  传统观念之一:“官本位”观念。正如江泽民同志所言:“我国是一个封建社会历史很长的国家,封建主义和其他剥削阶级影响将长期存在,总是通过各种形式表现出来。”[10]“官本位”思想经过几千年的传承和渗透,已形成一种传统,象幽灵一样缠绕着人的灵魂并使其无意识化,形成一种固定的观念。特别是在改革开放以来,“官本位”观念又沉渣泛起,氤氲叆叇。“官本位”的重要表征之一是治民、愚民,而治民、愚民的根本举措就是对信息的管制,保持权力运行的神秘化。在我国,可谓历史悠久,源远流长。如早在我国春秋时期,作为统治集团的奴隶主贵族就奉行“刑不可知,则威不可测”,“临事制刑,不豫设法”[12]的役民术,极力反对成文法的公布。“官贵民轻”、权力的傲慢和优越感都根源于“官本位”观念,而正是这种观念使许多公务人员以一种居高临下的姿态来对待行政相对人,失去了承担信息公开义务的动力。
  传统观念之二:“民可使由之,不可使知之”。其来源于《伦语·泰伯篇》中一句孔子的名言“民可使由之不可使知之。”曾被历代统治者奉为金科玉律,作为“愚民”之术加以传承,并经数代的说教和实践而形成一种根深蒂固的观念。有学者将其翻译为“老百姓,可以使他们照着我们的道路走去,不可以使他们知道那是为什么。”[13]显然,这种观念与政府信息公开精神背道而驰。我国自民主启蒙运动以来,就有不少学者对上述解读进行质疑,特别是近年来,学界以“误读”、“新解”、“之辩”等字眼为标题进行较为深入的研究,但遗憾的是,这些研究几乎无一例外地落入窠臼—考究孔子是否有愚民之术。如康有为认为:“愚民之术,乃老子之法,孔学所深恶者。”[14]他认为孔子的名言正确的解读是“民可使,由之;不可使,知之”。有学者将其翻译为:“在人民听从统治者的使唤时,只要加以引导就行了;不听从使唤就要对人民进行教育。”[15]还有的学者认为,孔子的名言应解读为“民可,使由之;不可,使知之”。翻译就是“老百姓认为可行的,就让他们如此干下去;老百姓认为不可行的,就告诉他们为什么要这样干才是对的”。[16]这两种解读虽然有所区别,但都是为孔子无愚民之术进行辩护。不过,不同的解读表明不同的政治理念,虽然,这种新的解读在一定程度上可以冲淡上述传统的解读的束缚,但并尚不能驱散这浓浓的阴霾,要革除这种传统观念仍然任重而道远。
  传统观念之三:“单位人”观念。“单位人”观念根源于计划经济年代,表现为人对单位的依附关系,缺乏独立的人格,将个人命运与单位命运紧密拴在一起,维护单位利益就是维护个人的利益,即所谓“局荣我荣,局衰我衰”之类的观念。有篇杂文深刻揭示了这种观念:“作为一个单位人,我最大的感觉是有靠山。单位是我的衣食父母,单位是我的上帝,我把自己的身家性命交给了单位,单位是我的一切。我的全身上下都打上了单位的烙印,我不知我是单位,还是单位是我。我太爱我的单位了,在这个世界上,我惟一崇拜的东西是我们单位。因为单位给了我一切,工资、职称、房子、地位、名声等等……”[17]作为单位人的公务员,在政府信息公开方面,表现为当公开的信息可能影响本单位利益时,不严格遵守法律规定,漠视相对人的诉求,以单位利益为依归。虽然,随着经济体制和行政体制的改革,特别是公务员法的等相关法律的公布,公务员依法享有独立的人格,依法享有权利和义务,但“单位人”观念对许多公务员来讲,仍然没有根本的改变。
  传统观念之四:明哲保身,但求无过。毛泽东同志早在上世纪30年代在反对自由主义时就批评指出:“事不关己,高高挂起;明知不对,少说为佳;明哲保身,但求无过。”[18]时至今日,这种现象不仅依然存在,而且成为一些公务人员的座右铭。特别是在政府信息公开方面,这种观念尤为突出。由于我国保密范围较为宽泛,信息公开与保密内容有时难以界分,有时,政府部门的工作人员并不知道政府信息公开应该由谁来负责,一旦泄露国家秘密,哪怕是工作秘密,都可能要追究责任。因此,一些公务人员在面对公民申请信息公开时,更多基于其承担的风险考虑,不辨菽麦,担心出差错,予以推诿。正如姜明安先生指出:“有些人总认为保密可靠、稳妥,信息公开风险太大,很可能会有损国家利益,因此能够不公开就尽量不公开,能够少公开就尽量少公开,这些观念在很多官员的头脑中根深蒂固。”[19]
  (三)救济途径的淤滞
  法律救济是公民信息申请权实现的最后一条路径。从现有的立法来看,如果以保护公民信息申请权为重心,其救济途径还是有据可循的。但从实际情况来看,救济渠道并不通畅,相反是淤滞难行。从2003年1月1日起施行的《广州市政府信息公开规定》[20]到《条例》的实施,有关行政信息纠纷的案件此起彼伏,频见报端。从媒体爆炒的两个所谓“中国信息公开第一案”,[21]到其他数以万计的诸类案件,大都以“驳回诉讼请求或不予受理”等形式结案。即使受理了,胜诉率几乎接近于零。揆其原因,大抵可归结为如下几个方面:
  1.政府信息的特殊性。首先,政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息,具有垄断性;其次,政府信息是一种资源,具有利益性;再次,政府信息可能来源于上级行政机关或同级党委,具有交织性和关联性;最后,政府信息可能涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私以及“三安全一稳定”的内容,具有风险性。因此,政府信息公开不同于一般的具体行政行为。一般的具体行政行为往往只涉及特定人的利益或公共利益,而政府信息公开除此之外,还可能关涉本部门的利益,同级党委的利益或上级行政机关的利益。由于利益的关联和风险的考虑等诸多因素,作为复议机关的上级行政机关在受理有关政府信息复议案件时自然会顾虑重重,难以泰然处之。而人民法院更是面临多重压力。首先是来自作为被告行政机关的压力。行政机关基于自身利益等方面的考虑,往往会给法院施加压力,而且这种力度比一般的行政案件大的多。其次,人民法院还可能来自同级党委的压力,如市委、县委跟法院打招呼,法院对相应的案子就不敢受理了。另外,法院对这类案件也难以精准的把握,也会“就汤下面”。
  2.“路径依赖”的困扰。美国经济学家诺思在阐释经济制度的演进规律时创造性地提出了“路径依赖”理论。该理论已演变成一种定律用于多领域。所谓

  ······

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