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【期刊名称】 《现代法学》
经济法上的非强制性干预研究
【英文标题】 A Study of Non-coercive Intervention of Economic Law
【作者】 陈治【作者单位】 西南政法大学
【分类】 经济法【中文关键词】 经济法;干预;非强制性;类型化
【英文关键词】 economic law; intervention; non-coercive;itemization
【文章编码】 10.3969/j. issn. 1001-2397. 2010. 04. 07
【文献标识码】 A【期刊年份】 2010年
【期号】 4【页码】 65
【摘要】

经济法被视为克服市场失灵的基本法律形式。解决市场失灵问题的基本途径既包括强制性干预,也包括非强制性干预。可以将经济法上的非强制性干预划分为投资经营、经济合同、经济促导、民主协商、行政给付、信息供给、行业协会干预几种类型,在此基础上有必要对非强制性干预的价值、存在的问题及完善的路径作进一步分析,以深化对经济法干预机制的认识。

【英文摘要】

Economic law is deemed a basic legal instrument to prevent market failure by、 way of coerciveand non-coercive interventions. The non-coercive intervention can be classified into investment management,e-conomic contract,economic guidance,democratic negotiation,administrative assistance,information supply,affinity regulation,etc.,based on which,a further study is expected of the value,problems and improvementof the non-coercive intervention so as to deepen understanding of the intervention mechanism of economic law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1149254    
  一、问题的提出:经济法上多元化的干预机制
  经济法是解决市场失灵—如市场垄断、公共产品供给、经济周期等问题的基本法律形式。如何解决市场失灵?关键是干预机制的运用。“干预”是对一种外力介入状态的描述,当市场出现自身无法克服的问题时诉诸于外部力量尤其是公共权力,这是符合逻辑也为经验所证实的解决途径。而“权力”往往容易与“强制力”相联系甚至等同,似乎经济法上的干预即意味着强制性干预。经济法上强制性干预的实现方式主要有两种:一是,经济法立法对市场主体的行为提出命令、禁止的明确要求或者对私法上的法律关系直接加以变更或修改;[1]二是,经济法通过执法、司法指令市场主体承担一定作为或不作为的法律责任。事实上,这两种方式并不代表经济法上干预机制的全部。经济法确认并实施的还有大量指导性、协商性、给付性、激励性、投资性等不具有命令服从内容、不依赖国家强制力保障实施的非强制性干预机制。它们有的依托于国家公共权力,在宏观经济调控或市场秩序调节的过程中得到运用;有的存在于国家以出资者身份组建公用企业,弥补公共产品供给不足的场合;还有的在授权行业协会实行自我管理、自我服务中体现出来。总之,经济法解决市场失灵问题,并不是单纯依赖公共权力,即使借助公共权力也未必采取强制性措施作为惟一手段。
  对于经济法上干预机制的多元特质,在学界已有初步论证。如日本学者提出“权力性与非权力性干预”[2]、“直接的与间接的市场干预”;[3]法国学者提出“单方决定性的干预和协议式的干预”;[4]德国学者提出“正式的法律手段与非正式的法律手段”;[5]我国学者提出“公权介入的调整与非权力性调整”。[6]上述观点基于不同维度提出了若干组别的经济法干预类型,具有重要的启发意义,但存在一定的解释力不足或覆盖面较窄的问题。[7]本文拟从是否对干预对象产生强制服从义务的角度,将经济法上的干预机制划分为强制性干预与非强制性干预,并尝试对非强制性干预的概念、类型、价值、存在的问题与完善路径展开探讨,以期丰富对经济法干预机制的认识。
  二、经济法上非强制性干预的界定及其类型化
  (一)界定
  经济法上的非强制性干预,是指经济法确立的以投资经营、经济合同、经济促导、民主协商、行政给付、信息供给、行业协会干预为内容的不具有命令服从性质、不依赖国家强制力实施的干预。相对于强制性干预而言,它具有以下几方面的特点。
  其一,具有较强的灵活性。强制性干预的类型、适用条件、具体内容、实施方式均有严格和明确的规范依据,裁量权的行使有限。如《消费者权益保护法》第50条规定,工商行政管理部门对生产销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的经营者视情节处以警告、罚款、没收违法所得。该条涉及的强制性干预类型是行政执法;适用条件是经营者生产销售的商品不符合保障人身财产安全的要求;具体内容是承担警告、罚款、没收违法所得的法律责任;实施方式是视经营者违法情节的严重程度而决定责任内容。而非强制性干预的灵活性更强、裁量权的行使空间更大,可以根据干预对象的具体情况或经济形势的动态变化裁量决定是否采取以及采取什么具体措施,一般不拘泥于某种固定模式。如日本《中小企业现代化促进法》规定,主管大臣依法可以对企业生产经营规模或方式进行行政指导,指导的方式可以是提供咨询、劝告、指示、建议、示范、推荐、奖励、告诫、警示等,具体方案的选择取决于企业的实际状况并根据企业的发展需要进行综合适用与适时调整。
  其二,较多地运用非正式性程序。公共权力的强制性运用会对相关主体的权益产生直接影响,为防止权力滥用、保障相关主体的合法权利,有必要采取包含证明、辩论、决定等环节的正式程序,以给予相关主体充分的救济机会。非强制性干预是公共权力的柔性行使,对相关主体的权益影响更为间接,适当简化正式程序的环节以求迅速、有效解决问题成为首要目的。因此以协商、和解、建议、指导为内容的非正式程序在非强制性干预中得到更多运用。以《反垄断法》上的协商机制为例,主管机关不是依据一般的反垄断执法程序对经营者展开调查直至作出处罚,而是“与企业双方以息事宁人的方式,不经裁判、处分,甚至不留记录地解决”{1}。
  其三,以多种方式获得认同。强制性干预是单向施加的一种“可以在不顾及对方是否情愿的情况下强迫其服从一定意志的力量”{2},它依托于公共权力的威慑具有不可抗拒性,其无须也不可能获得对方的自愿认同,双方存在明显的张力。非强制性干预则通过利益诱导、教育说服、沟通商讨等多种方式旨在获得受干预对象或其他利益相关者的认同,使其在利益衡量的基础上自愿选择服从或合作,确保干预的民主性和可接受性。如《产品质量法》规定国家对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的的单位和个人给予奖励,《就业促进法》对积极促进就业的企业、自主创业的企业给付税收优惠、财政补贴、信贷支持,都是通过利益诱导的方式促使企业从事符合政策意图和公共目的的行为;《循环经济促进法》规定国家鼓励开展循环经济的宣传、教育、科学知识普及和国际合作,引导企业进行减量化、再利用、资源化活动,是通过教育说服促使企业自主调整经营行为;《深圳市公用事业特许经营条例》规定政府在确定特许经营授权实施方案时,应当就授权实施方案的内容举行听证会,此即通过吸纳公众参与,在多方沟通商讨的基础上做出决策。
  其四,借助多种机制确保实效。强制性干预容易产生“立竿见影”的实效性,比如阻止一项可能产生市场垄断结构的企业合并,或者对居于垄断地位的企业实施“解割”消除限制竞争的影响。但事实上,市场主体的经济行为并不会简单地依从某种强制性规则而作出调整,因为如果存在一种“强大的利益”使市场主体甘冒违法的风险,那么尽管“有强制机器也会不仅个别地而且大量持久地违背那条强制性规则”{3}。非强制性干预不依赖于国家强制力作命令服从性的安排,却可能对相关主体发挥实际上的更有效的制约作用。保障各种非强制性干预实际产生作用的不是国家强制力的直接制裁,而是依靠自律机制、道德压力等各种形式的利害因素或威慑力量。因此,干预的非强制性并不等同于放松对行为的约束,也不意味着在干预的过程中不产生任何必须履行的义务。如《证券法》规定证券业协会有权制定要求会员遵循的自律规则并对违反规则的成员实施行业内部制裁,体现了不依赖于国家强制力而通过行业协会的自律机制对企业进行约束的意图。
  (二)经济法上非强制性干预的类型
  1.投资经营 国家通过出资组建企业或参与投资,向社会提供公共产品是一种重要的管理经济的方式,是弥补市场机制运行缺陷、满足社会公益性需要的产物。因此可以视为经济法上的非强制性干预类型。在经济法上对这类行为进行调整的主要是特别企业法。相对于以从事营利性、竞争性业务的商事企业为调整对象的普通企业法,特别企业法以从事政策性或非营利性、非竞争性业务的企业为调整对象,[8]在发达国家和地区通常表现为“一企一法”,即为单个或一类特殊企业单独立法,对其设立、机构和运营进行专门规定。如《日本电信电话株式会社法》、《香港九广铁路公司条例》、《新加坡国有控股公司法》、《日本地方公营事业法》。我国目前的调整国家投资经营活动的特别企业法包括《邮政法》、《铁路法》、《中国人民银行法》以及国务院为设立政策性银行、军工、航天等特殊企业的决定和规章等。除适用特别企业法外,国家投资经营活动也不排斥适用《公司法》、《全民所有制工业企业法》的一般规定。
  2.经济合同 所谓经济合同是指当事人订立的直接体现公共政策或其他公共利益要求、具有经济目的和经济内容的合同{4}。它是国家参与、调控经济的一种重要手段,与不直接体现公共政策或公共利益要求的民商事合同以及不具有经济目的和内容的纯粹行政管理性合同相区别,经济合同同时兼容了私法契约的意思自治性与公法契约的管理性,属于经济法确认和调整的又一种非强制性干预类型。经济合同主体不限于政府或其授权机构,也可以是承担公共任务的企业、金融机构,以及其他社会自治组织;合同内容涉及国有土地使用权出让、政府采购、政府特许经营、政府主体间的经济协作、政策性银行对其他主体的资金借贷、中央银行进行公开市场操作买卖特定证券、国债发行、农村土地承包、国有资产承包经营、出售或出租;合同目的在于提供公共服务、进行市场管理或实现其他公共利益。经济法对大部分经济合同采取的是分散立法的模式,即针对具体类型的经济合同制定专门的法律,或者在有关经济管理活动的立法、特别企业法中专设反映经济合同内容的章节条款。前者如《政府采购法》、《农村土地承包法》、《深圳公用事业特许经营条例》,后者如《土地管理法》、《中国人民银行法》。对于政府主体间的经济协作和政策性银行的资金借贷这两类合同,目前还缺乏正式规范调整。
  3.经济促导 经济促导是通过对社会经济活动进行规划、指导、鼓励等方式,引导和促进其按照国家希望的方向和途径运行,弥补市场经济的盲目性与滞后性{5}。
  (1)经济计划 作为资源配置的两种基本方式之一,计划强调通过人为的设计和安排将自由经济纳入可控与可预测的范围,保持经济平稳、持续增长。计划本身有多种表现形式,而为现代国家广泛认同并普遍采用的不是具有强制拘束力、高度集中统一、背离市场经济发展基本规律的指令性计划,而是对经济进行引导或预测,反映政府短期与中长期行动目标与实施步骤的指导性计划。这种经济计划不具有强制效力,是提供市场主体进行行为调整的参考与指南。早期运用的经济计划属于行政主体自由裁量的范围,是否制定及如何制定计划均无法律依据,计划本身仅具有经济政策的意义而与法律无关。比如日本战后为恢复经济制定的《经济复兴计划》、《国民收入倍增计划》等。伴随着经济生活的日益复杂化,经济计划对经济的调节功能逐渐引起重视,一些发达国家开始以法律的形式明确授权行政机关适时制定、调整经济计划。由此,计划成为法律上予以确定的一种正式的国家干预经济方式。比如,德国在《经济稳定增长法》中规定联邦财政应当制定五年计划,列出预计的各种支出的规模与构成。日本根据《关于农业振兴地区整顿的法律》制定《农业振兴地区整顿基本方针》。我国在成功实现经济体制转型之后,亦逐步增加指导性计划的运用,但基本属于经济政策的范畴。
  (2)经济激励 此处是指在经济立法中规定的促进市场主体、产业、区域、社会整体经济发展的具体的柔性干预措施。如德国《经济稳定增长法》规定,通过建立联邦财政经济协调储备金、发放财政补助、安排政府投资等方式保障经济平稳增长。日本《中小企业基本法》规定为促进中小企业经营规模适当化,对中小企业合并给予资金支持。我国《中小企业促进法》从资金支持、创业扶持、社会服务等方面扶持中小企业发展。
  (3)行政指导 行政指导是指一种为谋求当事人作出或不作出一定行为而实施的提供咨询、劝告、指示、建议、示范、推荐、奖励、告诫、警示等不具有国家强制力的行为。行政指导相对于经济激励而言指向性更强、内容更具体、目的更明确。相对人对是否接受指导具有行为选择上的任意性。如日本《中小企业现代化促进法》规定主管大臣对中小企业“生产或经营的规模以及方式适度化的有关事项”、“竞争正常化或改进交易关系的有关事项”,可以提出必要的劝告;日本《烟草事业法》规定“大藏大臣出示进行有关香烟制造广告的方针,对不服从该方针者进行必要的劝告,并在不服从该劝告时,可将其不服从的事实公布于众”。我国《食品安全法》规定了食品安全风险监测、评估、警示制度。
  4.民主协商 民主协商是社会共同体成员为实现共同利益而讨论具有集体约束力的公共政策的过程。它既是对公众参与下的决策机制的描述,又可视为在多元价值的社会中进行民主治理的方式,本文在后一种意义上使用这个概念。即将民主协商作为国家解决经济运行中的问题的手段,为谋求多种利益平衡,就一定经济事项与相对方进行沟通与商谈,在达成共识的基础上作出某种决定。比如反垄断法上的协商制度,针对的是经营者实施的对市场竞争造成一定消极影响但可以不立即采取强制性措施或者采取强制性措施的成本过大、超过由此带来的收益的行为。之所以选择协商而非传统行政执法或司法的方式解决争议,可能是基于被调查者的违法情节轻微;或者是因为争议的行为在价值判断上存在多维性,既有违法的因素,也有合理的情形;还可能是反垄断执法机构只掌握被调查对象的部分违法事实,尚不足以定案,而继续调查的成本高昂。如果采取单一的强制性措施往往会产生对行为实施者特别不利而又对执法机构自身及其他利益相关者并未有明显好处的“多输”结果。而协商的妙处恰恰在于通过利益权衡,给予经营者自我补救的机会,最大限度平衡经营者与经营者之间、经营者与消费者之间的利益,同时节约执法资源、提高行政效率,从而达致“多赢”的格局。在美国反托拉斯案件处理中协商是十分常见的方式。在日本、德国等欧陆国家也存在类似的经由协商式、非强制性方式处理垄断案件的制度。我国新颁布实施的《反垄断法》第45条亦规定“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果,执法机构可以决定停止调查。中止调查的决定应当载明经营者承诺的具体内容”,由此确立了我国反垄断法上的协商和解制度。此外,一些国家还针对不公平消费合同的问题,规定监管机构可以与企业进行协商,“如果通过协商,企业作出书面的非正式保证或正式承诺,公平交易局或有资格组织将不再向法院申请禁止令”{6}。
  5.行政给付 行政给付或给付行政,[9]也被称为“服务行政”、“福利行政”、“授益行政”,是以增进社会公共福利为直接目的的一种行政方式,与旨在限制公民行动、课加公民义务的强制性干预有明显区别。其包括的内容十分广泛,主要分为三类:公共服务供给,如公共设施建造、公用事业经营;社会保障提供,如社会保险及其他社会救助;以及资金补助,如给予贷款、补贴、扶持等。行政给付旨在通过资金、物资、劳务方面的供给,保障公民基本生存权和发展权。经济法对行政给付的调整是按照给付项目的不同而分别进行的:基础设施建造、公用事业经营与前述国家投资经营活动有所重合,部分通过特别企业法进行调整,同时因实施公共服务供给市场化改革也纳入到有关经济合同的法律(如有关政府特许经营的立法)中进行调整;社会保障部分主要有财政转移支付、社会保险等方面的规范进行调整;资金补助部分与前述国家的经济促导活动有所重合,主要由宏观经济调控方面的规范调整。
  6.信息提供 信息提供目前已经成为一种运用广泛的不具强制性的政府行为方式,在保护市场主体免受信息不足、信息失真的影响、引导其行为选择,加强宏观调控,防范权力暗箱操作等方面发挥着重要的作用。由经济法所调整的信息提供的类型主要包括:关于市场主体的具有涉他性的信息,如信用信息、产品信息;关于政府各种经济行为且不属于保密范围的信息,如政府特许经营权的授予与政府采购合同供应商的选择、财政预算项目开支;关于宏观经济运行或其他涉及不特定公众利益的信息,如宏观经济运行数据、食品安全风险信息。信息提供的方式有:要求拥有相关信息的市场主体进行信息披露,如《消费者权益保护法》规定经营者有信息提供义务;要求政府行为过程与结果的公开,如《政府采购法》规定除涉及商业秘密外,政府采购的信息应当在政府采购监督部门指定媒体上及时向社会公开发布;要求政府进行信息收集整理并公开,如《食品安全法》规定县级以上食品安全监管机构应当向上级主管部门报告法定范围内的食品安全信息并由国家卫生行政部门统一发布。
  7.行业协会的经济干预 行业协会的经济干预是相对于国家经济干预而言的,它首先是指行业领域内进行自我运作、自我管理、自我规范的一种经济自治的状态;在此基础上,它还包含着在行业领域内对国家经济干预权的分担甚至替代的蕴意。面对市场与政府出现的双重失灵问题,行业协会的经济干预被看做是在市场与政府之外解决公共问题的有效途径,尤其是针对那些既非纯粹公共物品也非纯粹私人物品的供给、涉及特定范围的公共利益的问题,行业协会的经济干预更为有效。正如经济学家埃莉诺·奥斯特罗姆的实证研究所指出的,对于这类问题,利维坦或者私有化都不是惟一有效的解决方案,而人类社会中的自我组织和自治实际上是更为有效的管理公共事务的制度安排{7}。行业协会的经济干预正是为实现本行业集体利益(特定范围的公共利益)进行自主管理所作的一种制度安排。这种制度安排具有非强制性,原因在于:其一,行业协会在本质上是一种自治组织,其存在本身就是对国家强制性、单向度干预的一种防御。由此不难理解,尽管在不同国家和地区、不同历史传统背景下,行业协会的自治程度有所区别,但其作为公共权力体系之外的组织力量在整体运作机制上与国家强制性的干预机制仍然存在一定差异。其二,行业协会的法律地位是作为公共部门与企业之间的中介组织,在两者之间起到沟通桥梁的作用,对于企业更多承担的是服务提供者的职能。[10]这些服务职能包括了信息提供、经营指导、商业宣传、促进国际贸易和合作、设立奖励、调解和斡旋等,具有明显的非强制性。其三,行业协会对成员企业的约束并不依赖国家强制力,而是依托行业协会章程以及“非法律惩罚”的特殊机制而实现。所谓“非法律惩罚”是相对于立法规定的由行政、司法机关予以实施的法律惩罚而言,由社团自行制定、仅适用于社团内部成员的处罚,通常包括批评教育、赔礼道歉、内部通报、行业曝光、道德谴责、集体抵制、开除会籍等,对成员企业形成有力的威慑。经济法对行业协会的经济干预进行调整的方式主要有:一是专门立法,如韩国《商工会议所法》、德国《工商会所法》、我国台湾地区的“工业团体法”等;二是分散立法,如我国《证券法》专设一章调整证券业协会。
  三、经济法上非强制性干预的价值
  (一)节约法律运行成本
  经济法上非强制性干预产生的法律运行成本包括两个方面:一是制定及实施非强制性干预规则的成本,二是受该干预影响的市场主体的交易成本。这两种成本较强制性干预造成的成本均有不同程度地减轻。表现在:首先,立法程序更显灵活和弹性,有利于降低规则形成成本。确认非强制性干预的规范层级与形式,除了由全国人大及其常委会制定颁布的法律之外,还包括大量的行政法规、条例、决定、规章等规范性文件,以及由社会共同体制定的对成员具有实际约束力的行动规则,如行业协会章程。法律可以确认非强制性干预的基本类型、一般原则,但因涉及主体广泛、利益复杂因而在制定程序上要求比较严格,[11]成本自然较高;非强制性干预的具体操作性规则更多依赖于法律之外的其他规范形式,其规则的形成具有较强的结果导向性,受程序束缚较少,相对节约了规则形成成本。其次,规则运行过程中非正式程序的运用大大简化了程序义务,降低了规则实施成本。如依据《政府采购法》规定,供应商与采购方可以通过谈判、询问、质疑、答复等方式处理采购合同订立事宜及履行中产生的争议,有助于提高采购效率和快速解决争端。再次,民主合意的合作机制与信息公开奠定了规则有效施行的基础,避免了因利益冲突带来的额外成本。经过充分商讨达成共识的非强制性干预(以经济合同、行政指导、民主协商为典型)有利于实现多方主体的共同利益;干预过程与结果的公开透明(如选择合同供应商的招投标程序)可以确保利益相关者的知情权与监督权,有利于受干预影响的相关主体采取主动配合与协作的姿态,减少干预者的执法、司法成本。最后,非强制性干预的规则容易对市场主体产生正面激励,引导个体进行行为选择与调整,节约个体交易成本。
  (二)回应经济民主的诉求
  经济法上的非强制性干预体现了经济民主的社会诉求。关于民主的学理分析与制度实践一直都偏重于政治民主,对经济民主少有涉及。随着国家对市场干预的日渐强化,人们逐渐认识到不仅在传统政治领域存在权力集中的问题,而且在经济领域同样存在严重的压制民主的现象,由此,经济民主开始受到关注。对于经济民主的概念目前并无一个明确的界定,大致存在以下几方面的解释:经济决策权力的分立与公共事务的参与[12],机会均等[13],自主权利的保障[14],自由选择。[15]经济法本身就是实现经

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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