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【期刊名称】 《现代法学》
风险社会之下经济刑法的基本转型
【英文标题】 Transformation of Economic Criminal Law in a Risky Society
【作者】 姜涛【作者单位】 江苏大学
【分类】 其他
【中文关键词】 风险社会;经济刑法;刑法机能;社会安全;法益保护
【英文关键词】 risky society; economic criminal law; function of criminal law; social safety;protection of rights
【文章编码】 10. 3969/j. issn. 1001-2397.2010.04.09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 4
【页码】 87
【摘要】

如果刑法是一个社会需求的反映的话,那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站,因此对高度危险犯罪的预防与控制将成为刑法的问题定义与解决框架,刑法转而将更加重视积极的一般预防功能。经济犯罪作为风险社会中的危险源之一,危害的加剧与类型的翻新就是当前世界各国经济犯罪的基本样态。作为对此样态的回应,经济刑法出现了刑法保护膨胀化、法益保护的前置化和刑法介入多样化的基本转型,从而形成了愈来愈浓重的重刑化立法趋势。

【英文摘要】

Where criminal law is the reflection of social demands,criminal law in a risky society is the for-tress of safety. Thus,it will more focus on positive prevention for prevention and control of highly dangerouscrimes shall be deemed the starting points of definition and solution of criminal law problems. Economic of-fences are held as a danger in the risky society and all over the world their harm tends to be intensifying andtheir types changing, to respond to which,people approve of stressing criminal law protection,priority of pro-tection of rights and variety of modes intervention of criminal law. Consequently,punishments in legislationtend to be more and more severe.

【全文】法宝引证码CLI.A.1149259    
  
  现代社会的最明显特征莫过于所谓的风险社会。在风险内在化的社会中,从复杂社会中的认知与不确定性带来的恐惧,使危险感与不安感增加,从而引发社会大众对社会安全的需求。当风险已经被承认,并广泛地发生影响,如何分配风险—即对风险的管理,便成为关注焦点{1}。在其他社会控制力量式微的情况下,要消解这些社会不安因素,法律必然会扮演着越来越重要的角色,以法律(扩张对生活的规范)防御危险发生必将成为一种趋势{1}92-96。那么,作为其他法律保障法的刑法,在风险社会中应该扮演什么样的角色,是固守其补充性、消极性的角色?还是主动使自己成为现代社会安全网络一部分的积极角色?这已成为刑法的时代课题之一。本文将以经济刑法为视角,分析、论证风险社会给现代刑法所带来的基本转变。
  一、风险社会之下刑法的机能定位
  刑法的机能是什么?或者说刑法的作用为何?虽然不同的学者在论述时会有一定的差异,但刑法学界的主流观点一般把刑法的机能定位为:法益保护机能、自由保障机能和行为规制机能{2}。撇开上述机能类型的争议不谈,可以肯定的是,如果一国刑法过于强调法益保护机能,则其自由保障机能就会受到限制,因为自由保障机能的目的在于减少国家权力的介入,以充分保障公民自由;反之,如果刑法过于强调自由保障机能,则会带来法益侵害的增加。可见,两者总是处于一种紧张关系之中。
  众所周知,近代刑法开始于启蒙时代,在政治上受孟德斯鸠的“分权学说”影响深远,并在法国大革命中获得成功。在当时自由主义气氛下,贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书,明确提出了罪刑法定主义,以限制刑罚权的滥用,维护法的安全性和刑罚的可预测性,刑法的自由保障机能逐步被学界所认识,并被置于突出的地位。其后,费尔巴哈将犯罪理解成为对权利的侵害,认为国家所处罚的犯罪并非是违反义务的行为,而是侵害权利的行为,从而进一步强化了刑法的自由保障机能。19世纪初,毕尔巴模(J. M. F. Birnbaum)提出了“法益”的概念,并引起了学界对法益问题的激烈讨论。随着法益概念的不断发展与充实,如今,“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为”的理论得到了学界的普遍认同,并成为德日国家及受德、日两国刑法学影响区域的刑法学通说,而“刑法机能=刑法任务=法益保护”的图示之成立,也成为刑法正当性之所在{3}。可是,法益保护理论的兴起,并没有彻底替代刑法的自由保障机能,而是在两者之间形成对立,由此造成了刑法的自由保障机能与法益保护机能之间的紧张关系。显然,不同国家的刑法在不同时期对两者之间关系的定位并不相同。那么,刑法的机能在风险社会之下,又会发生什么样的转变呢?
  欲回答这一问题,我们需要首先分析风险社会的一般理论。现代社会可以从不同角度进行观察,以显示其不同的特征以及基于这种不同特征所进行的规范建构。其中,风险社会(Risikogesellschaft )就是一个观察的视角。德国学者贝克(U. beck)在1986年出版的《风险社会—通往另一个现代的路上》(Risikogesellschaft-Auf dem Weg in eine andereModerne)一书,首次提到风险社会的理论命题。在贝克看来,我们所处的社会乃是一个充满着各种危害生活环境与社会结构的风险社会,风险社会的形成与经济发展、科技进步、资讯发达、企业竞争和消费活动等密切关联{4}。虞曼则于1990在《风险与危险》(Risiko und Gefahr)一文中讨论风险,并于1991年将该文扩展成为《风险社会学》一书,试图构建起关于风险的一般理论(Eine Umfassende Theo-rie){5}。之后的20年间,“风险”一词受到社会科学界的众多谈论,堪称21世纪最红火的词汇之一。也正因为如此,Jonathon Simon曾明确主张,法国哲学家米歇尔·福柯(Michel Foucault)所称的规训社会(Disciplinary Society)逐渐变成风险社会{6}。而现实生活中出现的恐怖袭击、环境污染、核泄漏和金融危机等也证明理论中的风险社会并非虚像,而是一种实像。
  不难看出,“风险社会”本是社会学中的重要概念,用来描述当代社会工业科技的过度发展,使整个人类社会都陷入风险境地的情况与问题。例如,贝克就指出,“人类社会开始了一场从短缺社会的财富分配逻辑向晚期现代性的风险分配逻辑的转换。”{7}他进而分析认为,与工业社会中基于财富分配的社会不平等之风险相比,风险社会所面临的社会风险威胁的是人类共同的恐惧感,“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话:我饿!另一方面,风险社会的驱动力则可以表达为:我害怕!” {7}5720世纪后期,风险概念也逐渐被引入到刑事法领域,成为刑事法制度的分析框架与运作重点。不管是刑事政策的目标设定,抑或制度策略的设计以及相关的论述等,都转而强调风险预防与安全管理。与此同时,矫正与惩罚个别犯罪者不再是刑事司法制度的核心,各国都出现了刑事立法的数量增加和管辖范围扩大的趋势{8}。这就直接带来了刑法学与犯罪学研究范式的转换。
  这种转向显然是从犯罪学始,并逐渐波及到刑法学领域。以美国为例,根据学者Pat O'Malley的观察,在犯罪学或刑事社会学中,绝大多数学者对于被害风险的认知与实际被害风险之间的关联采取不可知论(Agnosticism)。研究者所关注的问题已经从有关刑事司法制度核心的探讨转移到风险统计与精算技术上{9}。同时,根据风险刑事社会学的研究,在1970年以前,现代刑事制度的核心在于个别犯罪的矫正,即国家对已然的犯罪人采用有效的策略与制度,以纠正犯罪者的偏差行为,使犯罪人走上复归道路{10}。然而在1970年以后,因美国发生了几次严重的监狱暴动,加之媒体的炒作和政客在选举中对治安问题的发难,人们产生了“什么都无用”的想法(nothing works),导致对监狱的矫正功能失去信心{11}。显然,震惊全球的“9·11”事件又往传统司法的伤口处撒了把盐。因此,伴随着电脑犯罪、金融犯罪、恐怖犯罪、黑社会犯罪等犯罪的推陈出新且愈演愈烈,以福利思想为基础的矫正主义连带地受到攻击,以至于最终被否定,犯罪者的社会复归不再被认为是刑事司法的重点,如何有效地预防和控制危险犯罪成了刑事司法中新的兴奋点。
  在这里,铺天盖地而来的犯罪浪潮显然是困扰各国政府的最大难题,成为风险社会之下世界各国都面临的重大风险。未来学家艾文·托佛莱(AlvinToffler)在1980年所出版的书中提出了第三波(TheThird Wave)的概念,揭示出资讯时代来临时的种种现象。生活在这个时代的人当然要比提出这种发展趋势的人的感受深刻得多。尤其是电脑与资讯的发展,一日千里,这种发展给人们的生活带来了诸多便利,生物技术的发展也给社会生活带来翻天覆地的变化。托佛莱预言的资讯时代已经来到,且有过之而非不及。然而,资讯时代的到来,在给人类社会带来便利的同时,也带来了犯罪手段的变化,危害严重化、国际化、组织化、智能化和快速化给当代各国的犯罪侦查活动带来了巨大的压力,同时也出现了许多新的犯罪形态,使现代社会的犯罪危害具有大量性、严重性与科技性{12}。这都给刑法学的发展带来了新问题,并由此引发了刑法学发展的转向:如何以外在的制度设计,预防和控制具有高度风险的犯罪,已成为风险社会对刑法的新挑战。
  对此,我们不妨以比较的方法加以说明。众所周知,刑法理论上存在旧派与新派之争,两派在刑罚论领域表现为报应刑论与目的刑论之争。在旧派刑法理论中,因为有犯罪而科处刑罚,所以是以报应刑论为内容,将刑罚理解为对犯罪的报应{13}。新派的理论以目的刑论为内容,认为刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。换言之,在预防犯罪所必要而且有效的限度内,刑罚才具有正当性{14}。因此,它又被称之为“预防论”。后来刑法理论又走向综合主义,形成了折衷论,它认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求,同时也必须是防止犯罪所必需且有效的,应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的{15}。就学派之间有关刑罚目的的争议来看,正如我国学者张明楷教授所指出的那样,“报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论”{16},而是关于刑罚目的是报应或预防,以及是一般预防或特殊预防的争议。然而,“报应主义固守正义面缺乏保护社会的灵活性,一般预防重视秩序而有主张专断、残暴之嫌,特殊预防则专注于科学地矫治罪犯而排斥了正义。”{17}正是这种硬伤或残缺,使刑法在不同国家,或在不同时期会在一般预防、特殊预防和报应之间变化着自己的身姿。
  在风险社会,尽管社会力量在防范与控制危险的力量中不可忽视,但立法者却把期望主要寄托在国家公权力之上,即希冀借助国家力量来管理和控制危险,并且国家与社会达成了空前的共识{18},因此,更加强调一般预防中的事前预防功能。这是因为:人们对风险源头的不确定感到极度不安,同时能够保障安全的社会系统等又缓不济急,于是趋利本能极强的利益团体通过舆论和他们在立法中的强力影响,促使立法者针对特定破坏法秩序的结果及结果的危险制定新的犯罪标准,以强化公民对法秩序的忠诚与信任。这样一来,在现代社会中,民众获得了安全保障的基本权利(Grundrecht aufSicherheit),使国家成了所谓的保护国家(Schutzsta-at){19}。因此,如何对犯罪做出有效的控制与遏制,对刑事政策和刑事司法系统带来了严峻挑战,重新调整刑事立法政策,以严密法网和严厉刑度,成了极高的社会需求呼声。此时,国家自然而然地被推向了犯罪控制的中心,以重刑化的立法政策预防犯罪也被利益集团寄予更高的期待。
  正是这种保护国家的使命与地位,决定了国家应在宪法价值体系及法秩序的统一下,整合各相关法律部门,并使他们互补、分工、协力与合作,有效率地防范与控制风险,以保障人民安全{18}1。一般说来,作为其他法律的保障法,刑法是维护社会安全和保障人权的最严厉手段,也是最后手段,在其他法律设定的第一道防线崩溃之时,刑法就要站出来充当第二道防线,以发挥刑罚的一般预防和特殊预防功能。在风险社会之下,因刑法具有严厉性而被置于优先地位,被立法者设计成为抗制社会风险的主要力量,以重刑化立法政策(犯罪化和重刑化)对抗恐怖犯罪、经济犯罪成为各国刑事立法的常态。这就带来了刑法机能的变化,这些变化主要包括:第一,更加重视刑法的法益保护机能。在风险社会之下,刑法的社会机能角色,应反映在刑法作为社会控制手段应有的角色上{20}。由于强调法律与道德的二分论,学界普遍认为,刑法应该为保护重要法益而存在,而不是为教导与维护社会伦理而存在{21}。第二,刑法保护法益的范围发生了变化,它不仅保护个人法益,国家法益、社会法益甚至被置于更为优先的地位,而且随着新类型犯罪的出现,刑法也快速地将这部分法益纳入其中,以维护普遍的市民安全。第三,法益保护的方式发生了转变,即出现了法益保护前置化和抽象化的倾向,不仅将造成法益危险的行为(比如危险犯、预备犯等)列入可罚性的范围,而且还将抽象危险作为犯罪证成的判断依据。
  这种机能的变化,使刑法能在风险社会中及时因应犯罪情势的变化,适时检讨和修正相应的刑法规范,以控制犯罪和保障安全{22}。从“规训社会”到“风险社会”转变的过程中,法律本身已经失去其可信赖性,于是人们虽然知道这并不是终局的解决方案,但仍旧依赖政治解决饮鸩止渴的风险控制,而政治的最大武器不外乎象征国家威严的刑事立法活动,利用严刑峻法控制犯罪和频繁修改刑法以增设新罪名都是路人皆知的例证。在这种重刑化的立法政策下,各国都在“法律与秩序”的标语下,就国内与国家秩序的维护,快速地进行刑法立法。同时,围绕着风险控制和犯罪预防等,在社会生活中铺设起日常的避险机制,造成无所不在的监视系统的泛滥{23}。可见,在风险社会之下,风险的预防与控制成为刑法的重要任务之一,这使得事前的一般预防的刑罚目的得以凸显,进而导致刑法中危险源头的对象的扩张{24}。因此,当风险愈来愈大且不确定之时,就会造成刑事立法中的攀比现象。目前,各国经济刑法其实也都出现了这种攀比的现象。
  综上可见,“风险社会”理论为我们分析与思考未来刑法的发展趋势提供了一个不可或缺的视角,它在很好地描述和分析我们所处的社会结构特征的同时,更为我们理解现代社会发展和现代刑法机能的转变提供了独特的视角,为制定合理的刑事政策以及规划科学的经济刑法提供了有益的思路。
  二、风险社会给经济刑法带来的挑战
  尽管风险社会理论还只是某些发达国家(特别是德国)在较高的现代化水平上形成的一种“现代化焦虑症”{25},我们还没有真正进入风险社会之中,但我们已经不得不面临风险社会带来的许多挑战。其中,以风险社会对经济发展带来的挑战最为惹眼。随着各国市场经济的快速发展和全球经济一体化的加剧,当今各国的经济发展都不可避免地面临着各种各样的犯罪风险,因而不可不提防。其中,犯罪危害的加剧和犯罪类型的翻新就是这种犯罪风险的直观体现,这必将带来刑法解释学中的些许变化。
  “经济犯罪”一词最早是由英国学者希尔提出的。1872年,希尔在英国伦敦进行的预防与抗制犯罪的国际会议上,以“犯罪的资本家”为题作了演讲,在演讲中首次使用了“经济犯罪”一词{26}。而较早从刑法学角度研究经济犯罪概念的学者是德国刑法学者林德曼(Curt Llindemann ),他在1932年提出,经济犯罪是“对经济生活的超个人的法益的侵害”,认为经济犯罪是一种针对国家整体经济秩序及其重要部门与制度而为的可罚性行为{27}。在美国,经济犯罪的概念有一个逐步认识的过程,起初将其称之为“白领犯罪”( White-Collar Crime),强调对犯罪主体的限制{28},后来改成为“经济犯罪”(Economic Crime),撇开犯罪主体的限制,强调对经济秩序的破坏。当然,也有学者将经济犯罪称之为商业犯罪(Bussiness Crime),即指“除非暴力的诈欺之外,还包含有非诈欺的对政府、环境、雇员等负有社会责任的人-—自然人和法人违反有关社会管理法规的行为。”{29}洞察经济犯罪的发展轨迹,不难看出,各国刑法中的经济犯罪的存在范围在不断扩展。
  一般说来,经济犯罪是伴随商品经济而产生的一种犯罪形态,商品经济越来越发达,经济犯罪也随之越来越复杂。当然,在不同的经济形态下,经济犯罪的情况并不相同。在古典自由主义经济中,由于资本主义经济处于萌芽状态,经济犯罪的风险仅限于少数的商业精英,因此,主要强调企业的社会责任与自律,法律一般不介入这类违法行为,刑法对此并无规定。然而,到了新自由主义经济时代,西方发达国家已经步入风险社会,不确定性成了社会发展中各个领域的最大风险。经济犯罪的不确定性往往来自于以市场为基础的激烈竞争,人人皆可加入市场竞争而推销自己,人人皆具有不确定性。同时,愈是不确定的社会,获利机会也就越大,这就造成了经济犯罪的普遍化、加剧化,以至于当代社会中生产销售伪劣产品、金融诈骗、公司犯罪等经济犯罪的频率与规模都在迅速地扩大,诈骗与被骗、赚钱与损失也成了人们社会生活中不可分离的一部分。
  与风险社会下的其他风险诸如恐怖犯罪等相比,经济犯罪被西方学者称之为“宁静灾害”{30},尽管不是狂风暴雨式地爆发,但却呈现出未来不确定性的特质,而且犯罪危害十分严重,花样不断推陈出新。以中国为例进行近距离观察,中国经济犯罪就呈现出如下5个特征:发案总量持续攀升,金融领域大要案频发;经济犯罪涉及领域拓展,犯罪手法不断翻新;跨国跨境案件上升,携款逃往境外增多;犯罪智能化程度提高,犯罪复合化现象突出;犯罪地域性差异明显,沿海经济发达地区发案率高。同时,从犯罪总数来看,据我国公安部的统计资料显示,2005年全国公安机关共立经济犯罪案件7. 2万起,涉案总值1 463亿元,破案6. 1万起,挽回经济损失143亿元{31}。这表明,经济犯罪总体上呈现出案发总量在高位平台上持续攀升且犯罪危害进一步加剧的态势。正是经济犯罪的加剧化与隐蔽化,“保障安全是保障未来的不确定性”的观点深入人心,国家也一再教育民众,未来社会充满经济犯罪危险,应增强避险意识。同时,为了保障经济秩序,必须要割让个人的部分自由。因此,频繁修改刑法与经济法律成为各国政府在风险社会背景下进行经济秩序管理的重要手段。甚至可以说,只要有新的经济犯罪类型出现,国家就会迅速地修改刑法应对。
  风险社会理论的传播也带来了刑法解释学、犯罪学与刑事政策学的更新。从英国Giddens Beck等人以降,为了拥抱新自由主义经济,大篇幅地论述风险的概念也成了20世纪最后十年的主流风潮。Garland 、 O’mally、 Ericson、Taylor、Young等“新犯罪学”(new criminology)学者,不断把市场经济下的犯罪问题提出来,并充满了对当代市场、企业、国家与社会控制等的焦虑。例如,Ericson就认为目前欧美国家的自由主义经济的社会想象是建立在“自由与互惠”基础上的概念,其建构的未来则是一种不确定与充满风险的社会。为了保障自由,社会必须创造出一个安全的环境,因此,法律与政府管理都是一种安全产业{32}。然而,并不仅是犯罪学界有所反应,在社会巨变所带来的风险的驱动以及立法与司法的双重挤压下,刑法的解释立场也发生了一定的变化。其中,与风险社会理论相关的刑法解释的经典理论主要有“敌人刑法论”和“客观归责论”。
  首先来考察“敌人刑法论”

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【注释】                                                                                                     
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