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【期刊名称】 《环球法律评论》
公法阴影下的避风港
【副标题】 以网络服务提供者的审查义务为中心【作者】 姚志伟
【作者单位】 广东金融学院{法学院副教授}【分类】 宪法学
【中文关键词】 网络服务提供者;注意义务;审查义务;避风港
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 100
【摘要】 在网络服务提供者审查义务问题上,中国法律存在“悖论式并行”的现象,即私法上豁免其审查义务,而公法上明确规定其负有审查义务。这种“悖论式并行”导致避风港规则处于公法的阴影之下,影响其稳定性,具体表现在:其一,公法审查义务向私法审查义务直接过渡;其二,网络服务提供者在未能履行公法审查义务的情况下,被认定违反公法规范,从而被判定未能尽到合理注意义务,对侵权行为的发生具有过错,需要承担侵权责任;其三,网络服务提供者履行公法审查义务导致其私法注意义务水平的提高。这些冲突主要源于网络服务提供者的公法审查义务对其私法义务产生了不当影响,其根本原因在于公私法之间关系在这个问题上的失序,公法规范无原则地、全面地进入了私法领域。要防范这种不当影响则需:其一,建立公法审查义务与私法审查义务之间的“防火墙”;其二,确立履行公法审查义务的免责机制。
【英文摘要】 There is a paradox in Chinese law on the issue of ISP (Internet service provider)’ s duty of monitor: this duty is explicitly stipulated in public law, but exempted in private law. This “paradox parallel” has pulled the safe harbor rules into the shadow of public law, affecting its stability and producing the following consequences: firstly, the duty of monitor is directly transfromed from a public law duty into a private law duty; secondly, when an ISP fails to fulfill its public law duty of monitor, it will be found to have failed to fulfill its due care obligation, and consequently will be at fault and must bear tort liability in the occurrence of an infringement; and thirdly, the performance by ISPs of their duty of monitor under public law has raised level of their duty of care under private law. These clashes arise mainly from the undue influence of the ISP’ s public law duty of monitor on its private law duty. The root cause of these clashes is the disorder of the relationship between public law and private law on this issue: public law norms have entered into the field of private law in an unprincipled and comprehensive way. To prevent this undue influence, the following two measures should be taken: firstly, to build a “firewall” between the public law duty of monitor and the private law duty of monitor; and secondly, to set up a mechanism for the exemption of the public law duty of monitor.
【全文】法宝引证码CLI.A.1234640    
  一 问题的提出
  近些年来,互联网经济的发展是中国经济发展中最亮眼的成就之一,其多项指标已经达到世界领先水平。以网络零售交易为例,商务部的数据显示,中国在2014年已经成为世界上最大的网络零售市场。[1]互联网经济的发展,离不开相关法律制度的支持,其中,避风港规则是基础性的法律规则。[2]众所周知,避风港规则源自美国《数字千年版权法》512条,[3]其后为包括欧盟、日本、中国台湾地区等在内的众多国家和地区所移植。中国《侵权责任法》第36条也是移植避风港规则的产物。
  避风港规则的制定,是考虑到网络服务提供者在面对海量的第三方内容情况下,不可能对内容进行一一审查,因此有必要限制网络服务提供者的责任。[4]避风港规则一方面规定网络服务提供者对第三方内容不承担一般性审查义务;另一方面也规定网络服务提供者在特定条件下不承担侵权的损害赔偿责任,[5]这里的特定条件通常指网络服务提供者收到权利人通知后,采取了删除等必要措施,所以避风港规则也常被称为“通知—删除”规则。因此,网络服务提供者不承担一般性审查义务是避风港规则的重要组成部分。美国《数字千年版权法》512条(m)项规定,网络服务提供者的责任限制不以其监督网络服务、主动查找侵权的事实为前提。[6]该原则为后续《欧盟电子商务指令》所继承,该指令第15条明确规定网络服务提供者不承担一般性的审查义务,不应当要求主动收集信息表明违法活动的事实或情况。[7]中国立法和司法对于网络服务提供者不承担一般性的审查义务也达成了共识。但是,中国立法和司法免除的仅是私法意义上的审查义务,而不及于公法的审查义务。在行政法上,对网络服务提供者的审查义务有非常具体的规定。公法和私法对网络服务提供者审查义务采取的不同态度,形成了“悖论式并行”的现象。这种“悖论式并行”总有“撞车”的时候,即会发生法律冲突,可能导致网络服务提供者失去避风港规则的保护;也就是说,在公法的阴影下,避风港规则存在被架空的可能。
  因此,本文旨在研究上述“悖论式并行”现象及其导致的法律冲突,并就避免上述冲突提出相关建议,以使避风港规则能够免受来自公法的不当影响,继续发挥应有作用。
  二 审查义务概念辨析
  网络服务提供者审查义务是指网络服务提供者应主动、积极地采取行动,包括采取合理措施,检查第三方提供的内容是否违法,在发现违法内容时,及时采取必要制止措施的义务。本文所指的审查义务是一般性的、普遍性的审查义务,不包括特殊性审查义务。所谓特殊性审查义务是指网络服务提供者在特定情形下,为特定目的,对第三方内容之合法性进行审查的义务。[8]域外相关立法,如《欧盟电子商务指令》免除的是一般性审查义务,而非特殊性审查义务。中国立法和司法的态度也是网络服务提供者不承担私法上的一般性审查义务,但没有排除特殊性审查义务。
  审查义务与注意义务应区别开来。注意义务,按照民法学者的定义,是指“义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务”。[9]从这个概念出发,网络服务提供者的注意义务可界定为:网络服务提供者需谨慎、小心地行为(作为或者不作为),避免来自第三方的内容违法。
  相关文献往往将审查义务与注意义务不加以区分地使用,[10]这种作法是存在问题的。如果审查义务等同于注意义务,那么法律免除相关主体的审查义务——例如《著作权法(修订草案送审稿)》第73条、美国《数字千年版权法》512条(m)项、欧盟《电子商务指令》第15条都免除了网络服务提供者的相关审查义务——难道意味着同时也免除这些主体的注意义务?显然没有。
  在中国法的语境下,审查义务与注意义务存在重要区别。两种义务对网络服务提供者的要求是不同的,审查义务要求网络服务提供者积极地采取措施,检查来自第三方的内容是否违法。相对而言,注意义务并不要求网络服务提供者采取积极的检查行为,相反,它仅要求网络服务提供者在能够或者应当发现违法时,及时制止违法行为。[11]
  三 网络服务提供者审查义务的“悖论式并行”
  在审查义务的问题上,中国立法呈现出“悖论式并行”的现象,即公法为网络服务提供者设定了明确的审查义务,而在私法上则采用国际通行的避风港规则,豁免了网络服务提供者的审查义务。
  一方面,《网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《网络交易管理办法》等法律法规都规定了网络服务提供者的公法审查义务,主要有三种模式:
  其一,明确提及网络服务提供者需对第三方内容进行检查。例如《网络食品安全违法行为查处办法》明确规定网络食品交易第三方平台提供者应对平台上的食品经营行为及信息进行检查。[12]
  其二,规定网络服务提供者需对第三方内容建立检查(巡查、监控)制度。例如《网络交易管理办法》规定第三方交易平台经营者应当对第三方发布的商品和服务信息建立检查监控制度。[13]
  其三,没有明确提到对第三方内容的检查,但规定网络服务提供者应加强对用户发布信息的管理。例如《网络安全法》47条。[14]“网络运营者作为用户发布信息的平台,应当履行法律规定的义务,建立用户发布信息管理制度。”[15]这里的用户发布信息管理制度,按照监管部门的理解,包含了对用户发布信息进行审查(核)的制度。[16]
  另一方面,中国在私法上遵循国际通行的避风港规则,没有为网络服务提供者设定审查义务。立法上,《著作权法(修订草案送审稿)》第73条明确规定网络服务提供者提供储存、搜索、链接等单纯网络技术服务时,不承担与著作权或相关权有关的审查义务。《侵权责任法》36条这一网络侵权条款是移植美国避风港规则的产物,该条虽然没有明确规定网络服务提供者不负审查义务,但全国人大常委会法工委在解释该条时明确指出:“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。”[17]司法上,最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》8条第2款规定,法院不应因网络服务提供者未主动审查用户侵害信息网络传播权的行为,而认定其具有过错。在另一份指导意见中,最高人民法院更是明确指出:“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。”[18]
  四 网络服务提供者公法审查义务对其私法义务的不当影响
  网络服务提供者审查义务的“悖论式并行”会产生法律冲突,这种冲突主要是公法审查义务对其私法义务的不当影响,从而影响到私法领域避风港规则的稳定性,具体表现如下:
  (一)公法审查义务向私法审查义务的直接过渡
  公法审查义务向私法审查义务的直接过渡,是指网络服务提供者因负有公法上的审查义务,从而被推论也负有私法上相应的审查义务。2004年,有用户在搜狐开设的电子公告服务(BBS)性质栏目“商机”中发表了题为“揭穿(骗子集团)蓝天科技丑恶嘴脸”的文章。蓝天公司因此向搜狐提起诉讼。由于该案中蓝天公司未能证明其向搜狐发出过侵权通知,因此,该案的核心争议点是搜狐是否有主动审查用户发布内容的义务。法院认为,搜狐作为网络服务提供者,按照《互联网信息服务管理办法》,应对所发表文章是否属于该办法所列九类禁止发布的信息进行审查。法院强调,网络服务提供者履行《互联网信息服务管理办法》规定的九类禁止性信息上的审慎注意义务,不同于涉及网络著作权侵权纠纷中的义务,应该通过必要的人工手段或技术手段对信息进行审查。所以,法院所言的审慎注意义务实质上就是审查义务。[19]法院还强调,在没有权利人投诉的情况下,网络服务提供者也应履行审慎的注意义务。注意义务是侵权法上的概念,法院使用“注意义务”一词代表着其认为网络服务提供者应承担私法义务,而这个私法义务的来源是网络服务提供者之公法审查义务。也就是说,法院从网络服务提供者的公法审查义务直接推导出了网络服务提供者的私法审查义务,实现了从公法审查义务向私法审查义务的过渡。
  所以,如果未能准确区分公法审查义务和私法审查义务,则上述案件的论证思路运用到其他类型的网络服务提供者民事侵权案件上也是完全有可能的,但这无疑将导致网络服务提供者由于公法审查义务的存在,而承担私法上的审查义务。公法审查义务直接过渡成了私法审查义务,颠覆了避风港规则在私法上给予网络服务提供者的豁免。
  (二)未履行公法审查义务导致被认定未尽到合理注意义务
  通说认为法律规定是注意义务的重要来源之一。有学者认为:“注意义务的存在首先在于法律的明确规定。这里所谓的法律,是广义的法律,在中国是指作为法的渊源而存在的一切制定法规范。依此产生的注意义务一般较为明确、具体,容易查明和为人们所理解、接受。无论是民事法律规定的注意义务还是非民事法律规定的注意义务,从根本上说,具有相同的本质。所以,对于注意义务的规定,不限于民事法律,其他法律法规都能成为注意义务的产生依据。”[20]按照这个界定,公法规范也可以成为注意义务的来源。
  在2008年作出的“港益诉谷翔”案判决书中,法院将关键词推广认定为广告,将谷翔公司认为是广告发布者,法院认为,《广告法》27条规定了广告经营者的审查义务,[21]所以谷翔公司作为广告经营者应对广告内容进行审查。[22]《广告法》27条是典型的公法规范,是从监管角度为广告发布者设定的公法审查义务。[23]法院认为,谷翔公司没有履行审查义务是导致其承担民事责任的原因所在。[24]虽然法院未就审查义务与商标侵权之间的关系展开详细论证。但是一个可以解释的思路是,谷翔公司根据《广告法》负有公法审查义务,未履行该义务,就意味着违反了公法规范,从而没有尽到合理注意义务,存在过错,需要承担侵权责任。
  “港益诉谷翔”案的论证思路展示了一种危险的倾向:规定网络服务提供者公法审查义务的公法规范通过注意义务进入私法领域,从而使得未进行审查的网络服务提供者被认为违反公法规范,没有尽到合理注意义务,承担侵权责任。这使得私法给予网络服务提供者的审查义务豁免失效,避风港规则也因此被架空。
  (三)履行公法审查义务导致私法注意义务水平的提高
  网络服务提供者由于其技术中立性,不会实质性地接触到第三方内容,同时

  ······

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