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【期刊名称】 《法学杂志》
中国影视娱乐法论纲
【英文标题】 A General Deconstruction of China Entertainment Law on Film and Television
【作者】 刘承韪【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院
【分类】 立法学
【中文关键词】 娱乐法;影视产业;体系与内容;部门法归属;难题与挑战
【英文关键词】 entertainment law; film and television industry; system and content; affiliation of a legal branch; problem and challenge
【期刊年份】 2016年【期号】 12
【页码】 44
【摘要】

娱乐法是适用于娱乐行业法律规则系统的总称。我国影视娱乐法以从业人员、行业资金和行业著作权为其三要素,以合同为其生命线,以管制与审查为其中国特色,紧紧围绕影视娱乐产业发展之需求搭建自己的理论体系与规则系统。影视娱乐法的诞生是对大陆法系式的传统法律部门划分的颠覆,代表着灵活、开放和实用的部门法发展方向。影视娱乐法并非“马法”,它是影视娱乐产业之法。我国影视娱乐业应当充分尊重和有效利用市场上已有IP并建立起一个培养、鼓励和保护优秀而富有创造力编剧的长效机制;应当确立被投资影视企业的有效估值评估规则、规范好投资企业与被投资企业的对赌协议、建立起影视娱乐法的一系列配套制度;应当为中外合拍片和国际电影合作确立明确的可操作的标准。这些既是我国影视娱乐法的难题和挑战所在,也将在很大程度上决定我国影视娱乐产业未来发展的前景和高度。

【英文摘要】

Entertainment law is the generic term of the system of the legal rules applying to the entertainment industry. Including employee, industry fund and industry copyright as its three main factors, China Entertainment Law on Film and Television builds its system and system rules tightly due to the needs of development of the entertainment industry of film and television with contracts as its lifeblood and regulation and censorship as its Chinese characteristics. Thebirth of entertainment law is a subversion of the traditional legal department division in continental law system, and represents a flexible, open and practical development directionof law department. Entertainment Law on Film and Television is not the“Law of Horse”,it is law of entertainment industry on film and television. China Entertainment Law on Film and Television should fully respect the existing IP in the market and set up a long - term mechanism to train, encourage and protect excellent and creative writers; establish effective enterprise evaluation rules, valuation adjustment mechanismand related supporting systems; provide clear and operational standards for China - foreign co - production and international film cooperation. These are not only the problems and the challenges for China Entertainment Law on Film and Television, but also will greatly influence the prospect and height of China entertainment industry of film and television in the future.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234571    
  
  在2009年《文化产业振兴计划》的促进下和2016年通过的《电影产业促进法》的刺激之下,中国影视娱乐行业发展迅猛,各电视台电视版式层出不穷,国内电影票房在2015年更是达到440.69亿,成为仅次于美国的世界第二,且预计2016年中国电影票房有望超过美国而成为世界第一。与此同时,除了大量传统行业巨头如万达集团转型为文化影视行业之外,BAT (中国互联网公司百度公司(Baidu)、阿里巴巴集团(Alibaba)、腾讯公司(Tencent)三大巨头首字母缩写)等互联网巨头也纷纷瞄准影视娱乐产业,成立了属于自己的影视文化公司和网络影视文化平台。但我们应清楚地看到,在影视娱乐行业高歌猛进之时,我国的影视娱乐立法却明显滞后,法律之治付之阙如,影视业之版权纠纷、违约纠纷、投资纠纷、名誉权纠纷层出不穷。大量影视娱乐公司由于我国影视娱乐法的不确定性或对法律认知的偏差,从成立之初就担负巨大的法律和商业风险,经营过程中更是经常遭受经济或名誉等多重损失。在这样的背景下,我国影视娱乐行业如何走出其“野蛮生长”之路并建立起美国式影视娱乐法的规则之治便成为一个无法回避的话题。
  一、何为娱乐法
  (一)娱乐的概念
  中文中的“娱乐”一词是使人快乐的意思,比如,《史记·廉颇蔺相如列传》中有“赵王窃闻秦王善为秦声,请奏盆缻秦王,以相娱乐。”《说文解字》也指出,“娱,樂也。从女,吳聲。”其实,从字源上来说,“吴”是“娱”的本字。吴,金文像一个人倾侧着头部,张着大口,呤唱娱乐。“吴”的“娱乐”本义消失后,篆文再加“女”另造“娱”代替,强调女子的歌舞角色。其造字本义在于,让女子歌舞游戏取乐。英文的娱乐一词为“entertainment”,它的意思就是获得满足和喜悦的意思(the attainment of gratification)。可见,不管是中文还是英文,“娱乐”一词所传达的信息都是使人快乐的意思,娱乐是一门关于快乐的学问。
  (二)娱乐与法律的张力:迈向新时代的大写的E(Edutainment)
  本文所说娱乐法是娱乐与法律的结合,但娱乐与法律本身就是存在巨大张力的不同范畴。首先,娱乐是主观的,它作为人类的一种文化现象,更多的是对现实的一种反思、超越乃至叛逆,具有鲜明的主观性和任意性;法律则是人类社会的一种日常行为规则,具有很强的客观性和规律性,因此作为现实的法律和作为想象的娱乐总显得有些风马牛不相及。[1]其次,娱乐通常是活泼的,是各种社会文化艺术活动的总称,有着各种各样的丰富表现形式,比如电影、电视、戏剧、游戏、音乐、舞蹈、体育等千变万化的活泼形态,即只要有助于创造和传播快乐并在合法限度内,那么就可以无所不包;但法律相对而言却具有严肃性,其严肃性来源于法律对于社会秩序的构筑和坚守。最后,娱乐主要是一种玩乐之术,目标在于创造和传递快乐,而法律的目标在于让人学会自律和守法,学会建立和遵循规则之治。
  值得注意的是,娱乐与法律等严肃主题并非不能融通。在现代西方国家,代表玩乐的“娱乐”一词也开始与代表严肃学习的“教育”一词相互接近,二者之间的界限也开始变得模糊,尤其是当娱乐越来越具有教育意义、教育越来越采取轻松愉悦的方式的时候,融合“教育(Education)”一词和“娱乐(Entertainment)”一词的一个全新词语出现了,这便是取教育的前半部和娱乐的后半部而组合起来的新词“Edutainment”。我们可称之为“大写的E时代”的娱乐,也就是说新时代的娱乐不仅仅是传统的玩乐,还可以包含教育、学习、治理、反思等非常严肃的内涵。比如莎士比亚的戏剧名作《哈姆雷特》开篇就提出引人思考的“生存还是毁灭”的重大哲学问题;再比如好莱坞大片《黑客帝国》《银河系漫游指南》等科幻电影也同样都触及生活的意义、娱乐的伦理、人工智能、多元世界等教育、科学、哲学的严肃话题。与此类似,看似活泼的娱乐与看似严肃的法律也开始相互靠近与结合,二者天性上的张力逐步得以消解,主要源于娱乐产业化对法治和规则的需求,以及社会治理法治化的不断扩张与强化,并最终促成了娱乐法这一独特法律领域的诞生。可见,娱乐与教育、法律等传统严肃主题实际上在现代社会已经相互融通、难分你我。
  (三)娱乐法的概念
  娱乐法是指适用于整个娱乐行业的不同领域法律的集合体。它产生于美国,并经由美国法变成了一个独立的学科门类和法律部门,有着详尽的法律规则和发达的法律实践。娱乐法主要由著作权法、合同法及侵权行为法等诸门类单行法拼凑而成,并且适用于大量的、与众不同的娱乐业务领域。[2]娱乐法包括法律原则、商业惯例和散布于各部门法的法律规则。法律原则控制商业实践并产生法律领域,商业惯例则确保娱乐商业运作有利可图。传统上,娱乐法涉及六种传播媒介:电影、电视、戏剧、音乐、体育和出版。娱乐法专家从功能视角分析这些行业:制作(娱乐材料的产生)、发行(给零售商)、销售(给娱乐消费者)(Jeffery A. Helewitz, Leah K. Edwards)。[3]“大写的E时代”的娱乐法无论在内涵、品格还是范围上,较传统的娱乐产业和传统的法律领域都有自己的创新和突破,是娱乐行业良性运转和健康发展赖以依存的法律规范系统的总称。
  娱乐法以娱乐产业为其依托。从美国的经验来看,娱乐文化产业可以进一步细分为电影产业、广播电视产业、戏剧产业、音乐产业、游戏产业等等,所以美国的娱乐法自然包括电影法、电视法、戏剧法、音乐法和游戏法这些内容。也有不少美国法学院和美国学者将体育法、休闲法、时尚法等与娱乐法相关之法律纳入到娱乐法中,使得娱乐法变得更为宽泛、更加包罗万象。实际上,娱乐法要真正发挥其实践价值,并非越宽泛越好,恰恰相反,娱乐法这样的行业法,只有越具体越有针对性才会越有现实意义。在体育产业和时尚产业已经高度发达,体育法和时尚法已经系统而完备的情况下,保持娱乐法的纯粹性更符合娱乐产业健康、快速发展的需要。尽管娱乐法覆盖电影行业、广播电视行业、音乐行业、文艺演出行业和游戏行业等诸多领域,但由于我国影视行业发展最快也最为发达,市场需求也最为旺盛,所以我国娱乐法中以影视行业之娱乐法最为典型、最具代表性,并无疑问。有鉴于此,后文将以影视娱乐法作为讨论之主线,如此既能抛却不必要之冗余,又能达举重以明轻之效果,突出我国影视娱乐法的理论根基与实务要点。

夫妻本是同林鸟


  二、影视娱乐法的内容
  从涵盖的内容上来看,影视娱乐法包括民商法、行政法、经济法、社会法等多个传统法律部门的内容。上述不同法律部门规范之所以能够统摄于影视娱乐法之下,是因为其间有可遵循之法理与逻辑。
  (一)影视娱乐法三要素:人、财、物
  影视娱乐法第一要素的“人”,主要是指影视娱乐行业的从业人员。它包括著作权法视为“权利人及作者”的作家、编剧、导演、作曲、摄影、演员、制片人、监制、创意总监等,当然也包括商务统筹、独立经纪人、演员经纪机构、行业协会、影视后期制作人和歌手巡演服务商等特殊主体。影视娱乐作品是技术密集、创意密集型的事业,参与主体众多。以电影为例,一部优秀的电影作品需要有创意的编剧、有融资与整体协调能力的制片人、有高超拍摄技术的导演、有精湛演技的演员,此外,随着3D、IMAX等新兴科技融入电影,各类后期技术人员亦对电影成品做出巨大贡献。人是影视娱乐法至为关键的要素,没有人的发起和参与,影视娱乐法的一切皆无从谈起。影视娱乐法首先要关注影视娱乐行业从业人员的角色和权利义务,并加以规范和保护。
  影视娱乐法第二要素的“财”主要是指支撑影视娱乐行业运转的资金。任何行业的运转都需要资金的支持,我国以前的影视制作在资金成本方面规模较小,但近年来我国电影产业的规模表明中国电影工业的雏形正在形成,其中资本对推动电影产业的建立起到了至关重要的作用。[4]可以说,当下的中国影视产业已经逐步走向好莱坞模式,资本和电影的相互依存度越来越高,资本的运作是电影成品的重要基础。当然,如何在法律的框架内有效而安全地引入资金、如何友好而公正地进行收益分配、如何让资本与电影“相爱而不相杀”就成为中国未来影视娱乐行业依法规范运作的重要命题。
  影视娱乐法第三要素的“物”主要是指影视娱乐行业的以著作权为主的知识产权(IPR)。小说、剧本、影视作品、音乐作品、游戏软件等是著作权法所保护的客体,也是影视娱乐行业健康蓬勃发展的关键所在。在当代社会,以著作权为主的知识产权可以称作是影视娱乐行业的核心资产,其重要性一点都不亚于上述的影视娱乐行业从业人员和运转资金,实践中有很多电影是从一部小说或剧本的IP开始的,有很多电视节目是从引进国外的某一电视版式开始的,比如“中国好声音”节目。除了著作权外,影视娱乐行业的“物”还包括各种创意、商标权、影视作品片名、角色商品化权等值得法律保护的无形资产内容。作为影视娱乐业核心资产的知识产权决定了产业发展的起点和高度,对知识产权的法律保护则决定了影视娱乐产业未来发展的潜力。
  (二)影视娱乐法的生命线:合同
  美国娱乐法专家伯尔(Sherri Burr)认为,合同是电影行业的生命线。[5]其实,不仅是电影行业,合同可以说是整个娱乐行业的生命线。娱乐行业的所有事情都是通过合同加以运转的。就电影行业来说,购买小说版权需要合同,委托编剧创作作品需要合同,雇佣演员等制作人员需要合同,制作拍片过程需要多种合同,引进资本需要合同,发行电影需要合同,电影公映需要合同,票房分账需要合同……没有合同的连接,电影行业根本无法运转。对于整个娱乐行业,道理亦同。娱乐法中的合同贯穿整个娱乐产业链,其中仅影视类合同就可以包括如下常见的众多合同类型:文学作品影视拍摄与改编许可合同、影视剧本委托创作合同、影视剧本版权转让合同、影视剧本等信息保密合同、影视剧投资与制作合作意向书、电视剧投资合作合同、电影投资合作合同、影视剧委托承制合同、影视剧音乐使用许可合同、影视剧歌曲委托创作合同、影视剧主题歌演唱合同、影视剧场景搭建工作任务承包合同、影视剧组车辆租用合同、影视剧组餐食供应合同、影视剧赞助合同、影视剧拍摄场地合作合同、影视剧政府资助合同、影视拍摄素材使用许可合同、影视剧导演聘用合同、影视剧演员聘用合同、电影总发行委托合同、电视剧总发行委托合同、动漫作品卡通形象使用许可合同、影视企业版权质押合同、影视企业应收账款质押合同等等。总之,合同是娱乐产业的财富代表、运转之基、生命之线。
  (三)影视娱乐法的中国特色:管制与审查
  尽管我国电影电视行业的市场化和产业化改革已经推行多年,但该行业与新闻出版、媒体传播、思想宣传等管制性领域关系紧密,所以我国影视娱乐行业法律始终包含有较大数量的管制与审查内容,娱乐法的管制性公法色彩较为浓厚。目前我国影视领域主要依靠《电影管理条例》《广播电视管理条例》等行政法规、部门规章和广电总局的各种文件(比如近些年的各种禁令)来规范,效力层级较低、管制色彩较浓。比如2002年2月1日起施行的《电影管理条例》,共8章68条,其中绝大多数为涉及电影的制片、进口、出口、审查、发行和放映等环节的管理规范,仅在第11条和第15条等少数几个条文中规定了电影制片单位的独立法人资格、电影著作权等私法事项。[6]对于影视娱乐法领域的重头戏即影视产

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