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【期刊名称】 《法学研究》
确认之诉的限缩及其路径
【英文标题】 Limitation on the Scope of Declaratory Judgment and its Implementation Method
【作者】 刘哲玮【作者单位】 北京大学{法学院副教授}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 确认之诉;诉讼标的;确认利益;诉的类型
【英文关键词】 declaratory judgment, subject matter of litigation, specific interest to declaratory judgment, type of civil action
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 126
【摘要】

确认之诉在域外的历史演进过程决定了其具有补充性、预防性和反转性的特征,需要予以限缩。我国理论界认为确认之诉的诉讼标的是争议的民事法律关系,未对其作具体限定,实务中法院从司法解释和具体案件两个维度将其扩张到各种有争议的法律效力问题。确认之诉的扩张导致诉讼标的功能失灵,无法有效地解决禁止再诉、诉的合并与变更等程序问题,也使得其与给付之诉和形成之诉的界限不明,更可能对行政登记制度产生冲击,影响民事实体法律秩序的稳定。为了限缩确认之诉的范围,大陆法系国家抽象出了确认利益的概念,将其作为特殊的诉讼要件。由于缺乏明确的法律规则、成熟的理论框架和专门的审查程序,我国短期内无法复制确认利益的路径,更宜从诉讼标的上直接限缩确认之诉,原则上只允许对特定的诉讼标的提起,并审慎地建构例外规则。

【英文摘要】

The historical development of declaratory judgment shows that it is complementary to the coercive relief and could remove the uncertainty in advance, thus preventing unnecessary litigation in the future. As a preventive and supplemental instrument, which could be employed by both parties, the scope of declaratory judgment should be properly limited. Chinese scholars in civil procedure law share the notion that the subject matter of declaratory relief should be confined to the controversial civil legal relationship. However, Chinese courts have seemed to open the door to wider use of declaratory judgment in both judicial interpretation and legal practice. Such expansion of declaratory judgment has led to the following problems. Firstly, it would render the function of subject matter of litigation inapplicable. Secondly, it would blur the boundary between declaratory relief and other types of action. Thirdly, it would have a negative impact on the system of administrative registration and undermine the stability of market order. To keep declaratory judgment within bounds, countries in Civil Law system develop a concept of “specific interest to declaratory judgment” and make it a rule in the code of civil procedure law. It serves as a special litigation requirement to achieve the declaratory judgment. However, it is unpractical for China to replicate such concept without the support of a clear rule, a mature legal theory and a specialized judicial procedure. It is more appropriate to restrict the availability of declaratory judgment by restricting the subject matter of litigation. In principle, the declaratory relief could only be sought if the form of action has been expressly established in the current law, and judges should remain cautious to develop any exceptions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234606    
  一、问题的提出
  在我国民事诉讼法的权威教科书中,确认之诉与给付之诉、形成之诉并称为诉的三大类型。具体而言,确认之诉是指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉讼。[1]以权威教科书为代表的学界通说往往还会强调以下内容:第一,确认之诉的对象(诉讼标的)仅限于法律关系,而不能是一般的事实。第二,确认之诉分为积极的确认之诉(确认法律关系存在)和消极的确认之诉(确认法律关系不存在)。第三,确认之诉的判决不具有给付内容,胜诉判决不产生执行力。[2]
  上述理论通说却无法解决司法实务中的部分困惑,甚至可能遭遇质疑。首先,是否所有的法律关系都可以作为确认之诉的对象?实务中发生过确认鉴定结论无效、[3]确认债权已过诉讼时效[4]等诉请,如何从理论上剖析此种诉讼的合法性?其次,确认之诉是否一定不能发生强制执行效力?不少实务法官认为,物权确认的判决天然需要执行,如果在确认物权归属后还要再作出给付判决,那必然会造成司法资源的浪费,也会增加当事人的诉累。[5]第三,确认之诉与其他诉讼的关系是什么?例如,在债务人与第三人恶意串通订立合同转移财产、损害债权人利益时,债权人是否既可以根据合同法第74条提起撤销权之诉,又可以根据合同法第52条第2项提起确认合同无效之诉?[6]
  要解决这些问题,既需要利用比较法的经验,从宏观层面探讨确认之诉应有的特征、功能,也需要结合我国立法司法现状,从微观层面分析确认之诉实际的诉讼标的。本文将对此作出考察,同时尝试论证我国司法实务中确认之诉较之理论学说存在着膨胀,并已经产生了诸多风险,应予以严加限缩的命题,进而根据目前我国实务和研究现状,认为限缩确认之诉的具体路径应当是原则上只允许对特定的诉讼标的提起确认之诉。
  二、确认之诉的历史演进与具体特征
  (一)确认之诉的历史演进
  任何民事诉讼都可以视为法院代表公权力机构对当事人主张的法律关系或民事权利的加持背书。因此,确认之诉原本可以作为统摄一切诉讼的上位概念。[7]然而,确认之诉却与给付之诉、形成之诉并列成为诉的一种类型,这并非逻辑推理的结果,而是历史的自发演进。
  欧陆法史中,现代意义上的确认之诉是十分晚近的产物。在古代日耳曼法中,诉讼程序只有两种,或为要求损害赔偿或罚金的侵权行为之诉,或为原告诉请将被告放逐法外的刑事诉讼。[8]在后来的发展中,无论罗马法中诉讼程序经过何种技术上的变迁,作为其核心义项的“一诉讼一规范”模式在洪流中却从未改变。[9]罗马法中的法定诉讼和程式诉讼都要求原告严格地按照法定的诉权或大法官制定的程式进行诉讼,而法定诉权和制定程式都是现代意义上的给付之诉的形式。抽象地确认各种法律关系的确认之诉明显与其具有互斥性,无法找到踪迹。
  直至德国普通法时代的晚期,确认之诉才逐渐登上历史舞台。普鲁士法中存在的“起诉催告程序”可以被视为确认之诉的雏形。[10]1864年《普鲁士民事争议诉讼程序草案》(Entwurf einer Prozessordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für den Preussischen Staat)第224条中规定的不以权利侵害为前提的诉讼,确定了以即刻确认的利益为要件的确认方式。1870年《北德意志联邦民事诉讼法草案》(Entwurf einer Civilprozessordnung für den Norddeutschen Bund)第179条追随了这一点。此后德国民事诉讼法第一草案第210条、第二草案第218条和第三草案第223条均保留了这一规则,德国1877年民事诉讼法典第231条正式对确认之诉作出了明确规定。[11]该条对大陆法系民事诉讼法典的制定影响深远,被相关国家的民事诉讼法典广泛采用。大陆法系民事诉讼法学界的通说认为,直到19世纪中晚期,确认之诉才成为一种被逐渐认可的诉的类型。[12]且上述规定确认之诉的法律条文中,大多都明确要求只有存在法律上的利益时,才可以提起诉讼。因此,确认之诉从被写入大陆法系诉讼法典之时起,就与确认利益对其的限缩紧密联系在一起。
  英美法中虽然没有类似大陆法系关于诉的类型的明确划分,但在20世纪上半叶也出现了与确认之诉类似的宣告判决制度(declaratory judgment)。美国宣告判决制度的奠基人,耶鲁大学法学院埃德温·波查德(Edwin Borchard)考证发现,虽然此种制度的雏形可以在英国法中找到,但是英国法本身以及大量受英国法影响的国家(包括法国)等并没有承认宣告判决制度的正当性。[13]他也是从对德国法的比较研究中,认为有必要建立宣告判决制度,为给付之诉无法实现的功能提供补充。宣告判决制度的确立一波三折,直到1933年,美国联邦最高法院才开始承认州法中宣告判决的合法性,[14]1934年美国国会正式通过联邦宣告判决法(Declaratory Judgment Act),这一制度方得以确立。1938年美国联邦民事诉讼规则也通过第57条接纳了宣告判决。美国统一法律委员会认为,宣告判决的目的是为当事人不确定(uncertainty and insecurity)的权利、状态和其他法律关系提供解决纠纷和救济的可能。[15]但美国法院在此后的司法实践中,常常在原告的适格性、争议的可司法性、证明责任的分配等问题上,针对宣告判决制度提出挑战。[16]
  (二)确认之诉的具体特征
  从两大法系确认之诉制度的发展过程看,确认之诉并非诉讼的常态。与给付之诉相比,确认之诉具有三个明显的特点:
  首先,确认之诉具有补充性。确认之诉的出现主要是为了补充某些情况下给付之诉难以实现的功能。大陆法系方面,尧厄尼希认为,确认之诉针对给付之诉的补充功能,主要体现为三点:第一,对绝对权的确认,由于给付之诉以请求权为标的,所以对于特殊的绝对权需要用确认之诉来确定保障。第二,对请求权的确认,此种情形主要适用于赔偿数额暂时无法确定,但有必要先行确定损害赔偿请求权的存在的场合。第三,消极的确认之诉,指向一定权利不存在的诉讼,以便潜在的债务人消除可能存在的危险。[17]除此以外,家庭法、公司法方面的一些特殊的法律关系(例如亲子关系、股东会决议)等,也有通过确认之诉来获得法律效力、避免争议发生的可能。美国法上的宣告判决也被普遍视为一种替代的(alternative)救济方式,为无法提起给付之诉的人提供救济。[18]
  其次,确认之诉具有预防性。通过确认之诉可以固定法律关系,预防冲突发生。无论是德国法中对损害不够明确的赔偿请求权的确认,还是美国法中的宣告判决所强化的目标,都体现了预防功能。日本学者甚至认为,确认之诉是对权利之现状尚还满意之人为了防止纠纷的激化而预先提起的诉讼。[19]强调确认之诉的预防性,是为了明确确认之诉的提起条件,避免确认之诉的滥用。由于所有的权利人都有获得司法背书的冲动,强调确认之诉的预防性功能,是为其启动披上了合法化外衣,通过考察其是否具有防止未来诉讼发生的功能,来实现确认之诉的价值。
  最后,确认之诉具有反转性。与给付之诉的原告必然是请求权的主张者、形成之诉的原告必然是形成权的主张者不同,确认之诉的原、被告身份完全可能发生反转:确认合同有效之诉的原、被告在确认合同无效或者债务不存在的诉讼中可能完全颠倒。消极确认之诉的存在,使得可以提起确认之诉的主体并不以权利人为前提,甚至不以权利或法律关系的发生为前提,因而极大地扩大了确认之诉的启动可能。为此,必须有更为严格的限制条件来确保确认之诉不致增加法院和对方当事人的诉累,同时也更加有必要探究消极确认之诉中诉讼标的的识别方法。
  总之,无论是在大陆法系还是普通法系,确认之诉都是在诉讼法发展到相当成熟的阶段以后,为了迎合实务的需求,针对给付之诉不能直接解决的某些专门问题,应运而生的特定诉讼类型。[20]由于其定位的补充性和预防性以及主体资格上的反转性,虽然确认之诉的诉讼标的可以是各种法律关系和权利,但大陆法系和普通法系都会对其启动设置一定的门槛,将其适用空间限定在专门的范围之内,以避免泛化滥用的风险。
  三、我国确认之诉的实证考察
  在作为法律继受国的我国,确认之诉和形成之诉是与给付之诉一起,作为三大诉的类型一并进入中国民事诉讼法学理论和实务的视野,其中并没有从给付之诉的空白地带中发现确认之诉的过程。加之诉的基础理论在教学科研和司法实践中并未得到最根本的重视,我国的确认之诉并没有体现出明显的预防性和补充性的特征,也并未太多考虑反转性对起诉的影响。通过对我国确认之诉诉讼标的进行实证考察,可以清晰地看到,确认之诉在我国的应用已经发生了膨胀。
  (一)《民事案件案由规定此人家庭地位极低》中的确认之诉
  最高人民法院以我国民事实体法和民事诉讼法为主要依据,结合长期司法实践经验,于2000年10月30日发布了《民事案件案由规定(试行)》(法发〔2000〕26号),2008年2月4日正式发布了《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号),2011年2月18日又发布了《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔2011〕42号)。虽然关于案由能否体现诉讼标的和诉的类型,理论界有诸多争议,[21]但是最高人民法院领衔的我国司法实务部门依然认为,民事案由是民事诉讼案件的名称,反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。[22]通过观察我国民事案由体系中的确认案由,可以大体了解确认之诉在我国的适用类型。
  在2011年修订后的《民事案件案由规定》中,有11种三级案由明确使用了“确认”一词,分别是第32项物权确认纠纷,第67项确认合同效力纠纷,第127项请求确认人民调解协议效力,第153项确认不侵害知识产权纠纷,第228项企业出资人权益确认纠纷,第242项股东资格确认纠纷,第274项请求确认债务人行为无效纠纷,第279项破产债权确认纠纷,第286项证券权利确认纠纷,第332项确认票据无效纠纷,第402项申请确认仲裁协议效力。四级案由中也存在一些确认纠纷,例如第21项收养关系纠纷中的第(1)项即为确认收养关系纠纷,第48项共有纠纷中的第(1)项为共有权确认纠纷。需要强调的是,某些案由虽然没有明确使用“确认”一词,但其实依然应当视为确认之诉,典型如第14项婚姻无效纠纷,其完整的表述应当为“确认婚姻效力纠纷”。仔细考察上述案由,可以发现确认之诉的对象和范围非常广泛:由于有第67项确认合同效力纠纷的存在,包括劳动合同、调解协议在内的所有的合同效力问题都可以通过确认之诉的方式提起;而在婚姻关系、亲子关系、继承关系等家事纠纷中,案由制度也完全允许对各类亲属关系予以确认;在可以确认的权利类型上,包括物权、股权、证券权利等各类绝对权也均可以作为确认的对象。[23]唯一的限制表现在侵权领域,2008年的《民事案件案由规定》将“确认不侵权纠纷”作为一类独立的案由,但2011年最高人民法院将其修改为“确认不侵害知识产权纠纷”,并认为确认不侵权纠纷只发生在知识产权领域,让这一表述更为严谨。[24]从历史解释看,这其实代表了最高人民法院的政策选择,即侵害知识产权以外的侵权纠纷,不宜提起确认之诉。
  值得注意的是,如果严格按照民事诉讼的学理分析,上述案由中有部分案件其实并不属于确认之诉的范畴。例如,根据我国法律和司法解释,对人民调解协议的确认和对婚姻效力的确认,应属非讼程序。[25]前者已经在2012年民事诉讼法修订时被纳入到特别程序,而后者根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕30号,下称“婚姻法解释一”)第9条的规定,也具有明显的非讼特性。[26]但是,这种区分在民事诉讼理论界之外似乎并未得到太多的重视。无论是民事实体法学者还是司法实务部门,几乎都未意识到上述案由的非讼性,而是将其理解为确认之诉。[27]除了民事诉讼法学理论的影响力等原因之外,另一个可能的原因在于无论是实体法学者还是我国司法实务界都没有意识到确认之诉原本应当具有严格的限制,以至于民事诉讼法需要设立专门的非讼程序来对某些特殊法律问题的确认宣告予以回应。[28]总之,从最能够体系性地反映最高人民法院关于确认之诉范围态度的《民事案件案由规定》来看,我国确认之诉具有广泛的适用性,其诉讼标的可以是各类法律关系和绝对权。除了在侵权纠纷中对消极确认之诉的范围予以较为明显的限缩外,并未限制其他确认之诉的提起。
  (二)司法实务中的确认之诉
  在我国的司法实务中,确认之诉更是广泛存在。除前述案由规定中允许确认的对象外,[29]实务中还存在对其他事项的确认。
  第一,对法律行为效力的确认。除了导致法律关系产生的法律行为外,其他法律行为并不能直接等同于法律关系或权利,原本不应成为确认之诉的对象,但我国立法和司法中都存在直接确认法律行为效力的情形。立法方面,公司法第22条规定股东等利害关系人可以对股东会、董事会的决议提起确认无效之诉。此种确认之诉也得到了《民事案件案由规定》的认可。民法总则第132条第2款明确将决议作为一种法律行为,民法理论认为这属于数人行为中的特殊类型,即共同行为。[30]因此,对该类行为的确认应属于对法律行为的确认。而司法实务中,确认对象也超越了特殊的法律规则,扩展到其他法律行为。例如,我国法院并不排斥当事人直接起诉解除合同,也会在判决中直接确认合同解除。如果单纯从确认的对象上看,此类确认之诉确认的并非是合同法律关系本身,而是解除行为的效力及其法律后果。[31]
  第二,对法律行为构造要素效力的确认。法律行为的构成要件通常由若干构造要素组成,当这些要素完全具备时,特定的法律效果才会产生。[32]如果说法律行为相较于权利和关系已经显得过于细微而不应成为确认之诉的对象的话,那么具体的构成要素自然就更加琐屑,除非法律有特别规定——例如民事诉讼法第187条规定的对当事人行为能力的确认——否则不应成为法院直接确认的对象。但是,在我国司法实务中,当事人也会就专门的构造要素(主要是意思表示)的效力争议提请确认,并得到法院的认同。例如周益民诉上海联合产权交易所、华融国际信托有限责任公司股权转让纠纷案,[33]原告认为华融国际信托有限责任公司在上海联合产权交易所发布了股权转让信息公告,后来又变更了公告内容,对股权转让的交易方式作出更改,导致原告最终未能购得相关股份。原告遂诉至法院,要求“确认两被告于2009年9月22日变更银联数据公司2.43%股权挂牌转让信息公告的行为无效,以联交所2009年8月28日发布的挂牌信息为依据”。根据最高人民法院针对本案的裁判要旨,该案中的股权转让信息公告是一项要约邀请,只能作为一项意思表示,[34]原告要求确认变更要约邀请的行为无效,这既非对法律关系或权利的直接确认,也不构成对法律行为的确定,而只是对法律行为中构成要素的确认。但上海两级法院均对此予以了审查,并经过详细说理,认为该变更行为有效。由此可见,包括最高人民法院在内的法院系统并不排斥对以意思表示为代表的法律行为构造要素效力的确认。相反,法院往往对该行为进行了充分的审理,并直接在裁判主文中回应了当事人的确认请求。
  第三,对特殊权利的确认。除了《民事案件案由规定》中规定的对物权、知识产权、股权等权利的确认外,司法实践也允许对一些特殊的民事权利予以确认。最为典型的是对诉讼时效抗辩权等的确认。实务中对此做法不尽一致,有的法院认为诉讼时效是否届满属于事实问题,因而对此类确认抗辩权法律效果的诉讼裁定驳回起诉,[35]但也有法院对此进行了实质审查,认为“通过确认判决消除这种法律上的不安定性,亦不存在违背常理及对诉权滥用的问题”,并最终作出确认已过保证期间和诉讼时效的债权为自然之债、原告无须再承担责任的判决。[36]
  第四,对知识产权以外其他权利的不侵权的确认。《民事案件案由规定》将不侵权诉讼限定在知识产权领域中,绝大多数不侵权诉讼的实务操作遵循了这一规定。但是,也有个别案件侵犯的并非知识产权,依然得到了法院的审理。最典型的是确认不侵犯商业秘密的案件。商业秘密并不属于传统知识产权的范围,在普通法国家甚至直接被认定为一种财产权。[37]
  《民事案件案由规定》也未将侵害商业秘密纠纷放置在二级案由知识产权合同纠纷或知识产权侵权纠纷下,而是放置在不正当竞争纠纷中。实务中也存在确认不侵害商业秘密的案件。例如上海华明电力设备制造有限公司等诉贵州长征电气股份有限公司确认不侵害商业秘密纠纷案,[38]该案最初在上海二中院立案后迅速被驳回起诉,后经上诉,上海高院指令二中院继续审理。又如,2015年,最高人民法院在一份裁定中明确否定了辽宁高院的驳回起诉裁定,认为确认不侵害商业秘密案件可以立案受理。[39]尤其值得注意的是,最高人民法院在该裁定的裁判理由中指出:“确认不侵权之诉,通过确定权利人与被指控侵权人之间侵权法律关系的存在与否,防止权利人滥发侵权警告函等滥用权利的行为给被指控侵权人合法权益造成损害,平衡权利人与被指控侵权人的程序利益。”这一论断完全可以适用到所有确认不侵权诉讼之中,为实务中确认不侵犯其他权利的诉讼扫除了可能的法律障碍。
  第五,对事实的确认。我国民事诉讼理论界通说均认为,事实并不构成确认之诉的审理对象。[40]然而,在我国的司法实践中,也存在直接以事实作为确认对象的案件。例如,在某些案件中,法院在判决主文中直接确认原告为实际出资人,此即确认了原告的出资事实,且在裁判中明确写明原告具体的股权份额须另案解决。[41]由于权利必须具有明确的客体,作为本案争议对象的股权,其份额和价值如果得不到确定,甚至需要另案解决,那么该权利就只是一种虚幻抽象的存在。如此一来,这场诉讼确认的对象就很难说是具体的民事权利,而是变成了原告是否参与出资的事实行为。完全可以视为法院审理并确认了某种特殊事实状态。[42]又如,在一起公报案例中,当事人的诉讼请求包括确认被告“私自存款行为无效”,这一请求本质上是希望法院确认被告存在非法占有原告钱财的事实,而非对被告与银行之间存款法律关系的判断。法院在裁判理由中认定被告的存款行为系保管行为,否认了存在非法占有的事实,最终判决驳回了原告的诉讼请求。[43]
  除了法院的态度外,当事人对于确认之诉的认识也值得关注,毕竟确认对象取决于原告提出的诉讼请求。部分案件的当事人提起的确认之诉,尽管被法院认为不具有可诉性,裁定驳回起诉,但也可以反映出社会公众对确认之诉范围的理解。最典型的是对证据效力的确认请求。在一起公报案例中,[44]原告请求法院确认被告作出的鉴定结论无效,法院认为,证据是否采信应当由法院在诉讼过程中作出认定,直接起诉鉴定机构要求确认鉴定结论无效的,不属于人民法院民事诉讼受案范围,进而以民事诉讼法第119条第4项“不属于人民法院主管范围”为由,驳回了起诉。
  (三)我国确认之诉的膨胀
  综上所述,我国确认之诉的对象已经超越了民诉法理论限定的“争议的民事法律关系”的范围。这既可以归因于部分法律和司法解释创制的特别法规则,也可以归咎于部分法官适用法律不当,但无论如何,司法实务者并不完全理解和认同民诉法理论框定的确认对象却是一个不争的事实。无论是最高人民法院的规范性文件还是司法实践中的裁判文书,都将关注度更多地放在了“效力”问题上,因而导致确认之诉的范围发生了膨胀。法院潜在的逻辑是,由于效力问题涉及法律适用的判断,因而只要当事人之间就某一效力发生了实质争议,且该争议的判断需要借助民事实体法律,则无论该争议的对象是法律行为还是法律关系、实体权利乃至部分事实,都有可能成为确认的对象。具体而言,我国可能作为确认对象的争议具有下列特征:
  首先,该项争议必须与法律效力有关。这也可以解释为何确认之诉的范围是如此广泛,以婚姻、亲子、监护为代表的身份争议,以合同、物权、股权为代表的财产争议均可以构成确认的对象。盖因这些法律关系或法律行为都可能存在法律效力上的争议。至于这一争议的性质究竟是什么,法院在所不问——如果有法律或司法解释的明确规定固然更好,但即便没有,也不会对法院的审判构成障碍——以至于可能出现多个确认对象指向同一利益的情形。例如,在公司股东会通过增资决议后,股权遭到稀释的股东既可能请求确认自己有效的股权份额,也可能请求确认股东会通过的增资决议无效,由于满足在法律效力上具有争议的要件,法院均予以受理。[45]而在对某些事实确认的特许上,更体现出法官们在确认之诉中关注的重心是法律效力。
  其次,该项法律效力争议的判断需要适用民事实体法。普通公众可能未必能准确地区分公法与私法、实体法与程序法的界限,因而会将更广泛的法律效力争议引入到民事确认之诉中。我国法院将其排除的主要依据是民事诉讼法第119条第4项,因此如果该效力争议不涉及民事实体法的适用,即会遭到排除。前述涉及鉴定报告效力的确认案件中,原、被告之间争议的焦点并不是纯粹的事实认定或者自由心证,而是一个不具有资质的鉴定人独立完成的鉴定报告在加盖了具有资质的鉴定机构的公章后,是否能够产生法律效力。这当然涉及到法律效力的争议,但由于并不涉及实体法,因而被法院排除出确认之诉的范畴。这也可以解释为何确认之诉与某些实现宣告或确认目的的非讼程序的区分在实务界和实体法学者眼中并不明显。因为婚姻效力、调解协议效力等案件最终的确定依然需要适用婚姻法、合同法等民法规则,因此与解决实体争议的诉讼没有显著区别。相反,纯粹由程序法规制的民事诉讼行为(例如司法实务中经常引发争议的送达行为的效力)则往往直接由法院审查判断,不会构成确认之诉的标的。
  正因为法院在确认之诉中关注的是发生争议的法律效力问题,因而除了侵权案件外,积极确认之诉与消极确认之诉在立法上并无太大差异。大量的案由均直接以“确认某某效力纠纷”为名的现状,证明法院认为重要的是“争议”,只要存在效力争议,则既可以积极确认,也可以消极确认。如此一来,确认之诉就摆脱了补充性、预防性的从属地位,膨胀成为可以解决一切民事实体法律效力争议的诉讼形态。
  四、限缩确认之诉的必要性
  我国司法实务中的确认之诉的确认对象——也即确认之诉的诉讼标的——与大陆法系和普通法系相比存在着较大的区别。域外国家由于诉讼发达史的原因,将确认之诉定位为给付之诉的补充,只允许纠纷在无法通过给付之诉解决的情形下方可以提起确认之诉,确认对象范围小,而我国的确认之诉的对象则明显呈现出强大的兼容性:由于法律效力争议是一个极具吞噬性的概念,因而足以将除请求权之外的各种纠纷全部囊括其中。必须承认,以美国法和德国法的经验来否定中国的实践,在逻辑上并不可取。但是,哪怕站在中国法的本土立场上,将确认之诉的对象扩张到如此庞大的范围也将带来各种难以调和的问题,确有限缩的必要。
  (一)诉讼标的功能的失灵
  传统诉讼标的理论认为,诉讼标的的功能主要在于:确认审判的对象,禁止重复起诉,厘清既判力范围,识别诉的合并变更等。[46]确认之诉的诉讼标的过于广泛,除了在审判对象的确定上并无大碍外,在其他功能上都将产生理论上或实务中的冲突,从而导致上述功能的失灵。如前所述,作为确认之诉诉讼标的的确认对象在我国存在理论界与实务界不尽一致的局面,理论界通说认为确认对象应当是发生争议的法律关系或权利,以下称“理论说”;实务界则扩张至各种可能导致法律效力发生争议的事项,以下称“实务说”。由于“理论说”没有准确说明积极确认和消极确认同一对象是否有所区别,也未阐述被确认的法律关系与该法律关系项下具体权利之间的关系,而“实务说”又太过细微具体,任何法律问题都可以作为确认对象,因而无论采取哪一种标准,都会导致诉讼标的功能的失灵。都拉黑名单了,还接个P
  1.禁止重复起诉与既判力范围
  由于诉讼标的是诉的核心要素,因而在识别此诉与彼诉,进而确定诉讼系属和既判力范围上有标志性的作用。《

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