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【期刊名称】 《法学论坛》
中国司法的“政法模式”与“法政模式”
【英文标题】 “Political and Legal Model” and “Rule of Law and Political Model” of China's Judiciary
【作者】 王颖【作者单位】 吉林大学行政学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 司法;政治属性;法治属性;政法模式;法政模式
【英文关键词】 judiciary; political property; rule of law property; political and legal model; rule of law and political model
【文章编码】 1009-8003(2017)06-0060-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 60
【摘要】

政治与法治之间的关系问题是人类追求良善社会的永恒话题。从本体论层面来看,各国司法都具有政治和法治双重属性。司法的政治性及其制度表达决定于“政治国情”,而司法的运行则诠释与实践其政治性所承载的各种政治价值与需求。由于当代中国独具特色和优势的党政体制及其政权组织结构,我国司法具有鲜明的政治性;同时,由于实行依法治国、建设法治国家,我国司法在实践中又表现为向法治性回归的演进趋势。因此,当代中国司法的政治与法治关系表现为体制上的“政法模式”和司法运行中的“法政模式”并存的鲜明特征。

【英文摘要】

The relationship between politics and the rule of law is an eternal topic in the process of human seeking for a good soci-ety. From an ontological point of view, judiciary has both political and rule of law properties. On the one hand, the political prop-erty of judiciary and its institutional expressions depend on the “national conditions of politics”. On the other hand, the operationof judiciary interprets and practices the various political values and demands which the political property bears. Judiciary has adistinctive political property in contemporary China due to the party-government political system and its structure of organizationwhich are unique and advantageous. But it shows a trend of returning to the rule of law in practice simultaneously as the imple-mentation and construction of the rule of law. Therefore, the distinctive characteristics of the relationship between politics and therule of law of judiciary are both “political and legal model” of the judicial system and “rule of law and political model” in judi-cial operation in contemporary China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1262061    
  引 言
  依法独立行使审判权(以下简称“独立审判”)和司法公正是现代法治的基本原则,也是各国政治发展和司法改革的共同追求。在各种关于独立审判和公正裁判的解释中,排除政治对司法[1]的不当影响几乎已成为“共识性”观点,但实践中“讲政治”则是各国司法机关都难以回避的。这里的“政治”,既包括政治性因素,如政党、政治意识形态、行政权力、公众舆论等对独立审判、公正裁判的影响,还包括司法裁判中的政治性考量以及所产生的政治效果。因此,完全脱离政治的司法既不可能,也不现实,但司法机关是按照法治思维和法治方式,还是按照政治思维和政治方式来“讲政治”却是一个真问题。厘清司法中这种法治和政治的关系,无疑是破解独立审判和公正裁判问题的关键。特别是对于正迈向政治和法治现代化,各种“传统性与现代性”、[2]“现代性与后现代性”、[3]历时性与共时性问题混杂糅合、交错并存的当代中国,认识和改进司法中的政治与法治关系,不仅是推进政治体制改革的前提性问题,而且是法治中国建构过程中不可逾越的、必须予以解决的一个重大的理论和实践问题,更是当下深化司法改革的基本问题。然而,我国法学界对司法中的政治与法治关系问题的看法并未形成共识,甚至在某种程度上这一问题本身已经被政治化,存在“泛政治化”(Pan-politicalization)的工具主义与“去政治化”(De-politicization)的形式主义两种极端与片面的认识取向。[4]因此,本文试图从本体论和认识论两个层面分析司法中的政治和法治的属性及相互关系,并在考量中国特殊的历史背景、政治体制以及司法运行实践的基础上,提出“政法模式”与“法政模式”并存且相辅相成,这是当代中国政治与法治关系在司法领域的基本形态。
  一、司法具有政治和法治的双重属性
  司法中政治与法治的关系,其理论原点是司法在本体论意义上的性质,人们对此的认知经历了从规范主义到实证主义的范式转向。传统法学或司法理论将司法认定为是与政治相隔绝的一种自主、封闭的活动或过程,认为“法官应当根据法律规定,而非政治压力,更非个人偏好,来裁判案件”,[5]并以此构建出理想司法图景——由作为中立第三方的法官使用现存的法律规则,在对抗性诉讼程序之后做出一个“赢者通吃”的两分式的判决。[6]然而,司法作为一种社会实践的存在,理想的司法图景不仅在历史上从未出现过,更无法解释近代以来司法因社会关系的复杂性而发展与变化的现实。[7]自19世纪末以来,随着马克斯·韦伯以理性化为核心开启对人类社会及其建制的“祛魅化”进程,以往在机械司法与形式主义法治的范畴内对司法的属性与功能的认知开始受到质疑与批判。特别是进入20世纪以来,新兴的法学理论开始推翻司法仅具有单一的法治属性与功能的预设,侧重从司法实践的经验层面揭示司法自身具有多面属性和复合功能,具有代表性的有新自然法学派、社会法学派、法律现实主义、批判法学派以及21世纪初以桑斯坦(Cass R. Sunstein)、麦考利(Stewart Macaulay)、塔玛纳哈(Brian Z. Tamanaha)等学者自诩的“新法律现实主义”(又被称为“法律与现实”运动)。这些新兴法学理论的共同之处是破除了形式法治主义所构建的封闭的法律规则系统,认为法官判案不是机械地只受法律的影响,在有些案件中也会受政治意见、道德、个人偏见等非法律因素影响。[8]正如美国法学家弗里德曼(LawrenceM. Friedman)所说:“对于司法制度而言,法治的观念并不必须意味着法官作出的判决不受政治的影响,也不意味着判决不具有政治意义或不对政治制度发生作用;不意味着法官超脱于价值体系和思想观念;也不意味着其判决是以盲目、机械的方式作出的。法官和公务员不是机器,他们是人,具有人的情感和思想;他们也有自己的好恶,有政见,有价值观。”[9]此外,司法政治学、政治社会学等领域的学者则从司法作为政治权力的分支、政权组织结构的一部分的视角切入,打破了司法与政治权力、国家组织对立的法律神话,认为特定的司法运作旨在实现特定的政治理想或目的。[10]美国法学家和大法官卡多佐(Ben-jamin N. Cardozo)坦言:“法院是国家及其权力的产物”。[11]法国社会学家布迪厄(Pierre Bourdieu)更是指出:“司法场域的特定逻辑由两个要素决定:特定的权力关系与司法运作的内在逻辑”,[12]其中政治权力因素决定着司法的制度结构以及对法律的解释权,而司法运作的内在逻辑,即“法理”因素则约束着司法权运行的范围及其运行方式。他们的论断鲜明地揭示出司法所包含的政治与法治的双重面向。
  司法实践中之所以存在政治与法治因素的交织与融合,是源于司法自身即具有政治与法治的双重属性。事实上,“法律适用的政治内涵是难以避免的,而法律适用有多少政治内涵,司法本身就在多大程度上构成一种政治权力”。[13]作为国家政治权力的分支以及政治体制的组成部分,司法必然具有政治属性,表现为司法以其终局性、权威性、国家垄断性的审判职能,通过定分止争、修复破裂的法律关系、确认和发展社会规范的方式,促成和谐的政治关系和稳定的政治秩序,为政权合法性提供资源。另一方面,司法作为法律系统,其“相对自主”的运作逻辑决定了司法的法治属性,表现为以法律或判例为最基本的论据和解释依据,并依托法律方法、按照法律逻辑、根据法律程序来判断和解决纠纷。法治性代表司法运行中的技术性、规范性与程序性等技艺理性,构成司法过程的客观方面;司法的政治性体现司法的意识形态导向,构成司法过程的主观方面。正如有的学者所说:“从古至今任何国家的司法都是主客观相结合的制度产物。”[14]
  综上,政治性与法治性是司法的一体两面,都是司法的本质属性,司法的政治性体现“司法国情”,并决定了其法治性的制度表达,但并不代表司法的法治性只是其政治性的附属品,或者说司法仅仅按照政治逻辑运行。这也是司法区别于立法和行政等政治权力分支的特殊所在,即司法是以其法治性的技艺理性诠释与实践其政治性所承担的各种政治需求。从法治逻辑上来看,司法政治功能的发挥必须以法治功能的实现,也就是按照司法的法治规律和逻辑运行为前提和条件。这构成司法中的政治与法治之间有机互动的“底线”,一旦突破,必将迎来“法治的崩溃与政治的堕落”。[15]
  二、中国司法体制上的“政法模式”
  中国司法具有鲜明的政治属性特征。清末法学家沈家本就曾指出,中西方法律存在的诸多差别中,显著的区别就在于政与法之间的相互地位,也即政与法的关系是政从属于法,还是法从属于政。我国传统上是一个“政在法之上,法随政之后”的国家,虽历经近代百余年改革和革命的历史浮沉后仍然存续,并逐渐形成了独具特色的制度符号——“政法”。[16]新中国成立后,人民民主专政的社会主义国家性质和相应的政治体制架构在理念和制度上进一步巩固了政法传统,表现为司法机关嵌入于“党政体制”——政党与政府的双重复合结构中。[17]党政权力对司法体制具有主导性和高度渗透性,从而决定了我国司法的政治属性特征,即在政治体制上的“政法模式”。离婚不离婚是人家自己的事
  政法模式的首要政治前提是“党的领导”。坚持党对司法工作的领导是我国司法制度的本质特征,也是我国司法的最大政治特色和政治优势。“我们必须坚持党的领导……政法部门是为人民服务,为社会主义服务的,是人民民主专政的一个重要工具……党的领导、专门工作与群众路线相结合,是政法工作的优良传统。”[18]尽管各国政党对司法都存在一定的影响,但在多党制和轮流执政的国家,政党是一个变量,而非常量,并不公开声明、甚至明确反对政党对司法的领导,其对司法领域的影响主要是获得执政地位或在议会中占据多数席位的政党通过对法官选任、立法规定司法机关的组成和职能等进行隐性影响。而我国是中国共产党领导的多党合作制国家,共产党是长期执政的领导党,政党成为常量,而非变量,并且是对国家事务实行全面领导,司法领域也不例外。党对司法工作的领导并不限于宏观上的路线、方针、政策上的领导,而是包括自上而下的组织领导,例如从中央到地方设置政法委员会;各级人民法院均设有主要领导干部组成的党组,负责具体贯彻落实党的各项方针、政策与指示;各级人民法院院长候选人选由各级党委向同级人民代表大会推荐,再经选举产生;新中国成立初期对法院的逮捕、审判,特别是判处死刑决定实行“党内审批制”,改革开放之初废除各级党委审批案件制度,但保留重大事项主动向党委请示报告制度等。
  政法模式的另一政治前提是我国的根本政治制度和政权组织结构。中国的政治权力结构不是平行且相互制衡的三权鼎立,而是搭积木式的立体而垂直的直接制约结构。国家政权体系立于人民代表大会制度基础之上,人大既是建立和完善法律体系的立法机关,也是宪法和法律有效实施的监督和保障机关,而行政机关和司法机关是在职能分工原则下作为人大的派生机构,置于人大的政治和法律地位之下。“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”[19]的宪法原则正是对这一政权组织结构的权威认定。根据宪法和法律的规定,人大及其常委会对司法的影响主要包括对法院的规范和监督两个方面:对法院的规范包括决定法院的机构设置、人事任免等组织方面的事项,以及为法院审判活动制定和提供法律规范、程序模式、方针政策等;对法院工作的监督包括听取并审议法院的工作报告,对法院工作进行检查、质询和监督,对法院做出的司法解释或其他规范性的文件进行审查,以及对法院工作进行视察等。[20]
  我国司法在政治上接受党的领导、在法律上对人大负责的政法模式是我国“同心圆+金字塔式”的政治权力架构在司法领域的映照。[21]如果以西方法治国家的权力分立的政治体制为参照,我国党政一体的政治体制似乎显得“离经叛道”,但若放置于近代以来中国的民族独立、国家统一、经济发展、文化革新以及政制转型的背景中进行评断,则具有其历史合理性和现实需要性。我国是在经历了内忧外患、民族危亡的战争和革命时期后,在百废待兴条件下建立的人民民主专政的社会主义国家,为巩固新生的国家政权,只有选择党政高度整合的政治组织结构才能应对当时的社会和政治危机,可以说这是特殊历史时期逻辑发展的必然要求和结果。而且,人民民主专政的社会主义国家奉行国家权力来自于人民、服务于人民,这种“权为民所用”的国家权力与人民权利是高度一致的,不存在二者之间侵犯和对抗的关系。掌握执政权力的共产党作为最广大人民根本利益的代表,其政策和主张通过人民代表大会制度予以实现,进一步确立了党政体制的合法性和正当性。同时,在法治国家的建设过程中,我国作为专制和人治传统根深蒂固的法治“后发外生型”国家,仅依靠市民社会自身的力量很难自发地实现法治,需要一个具有强组织力的核心予以领导和推进。因此,“中国特殊的国情决定了在相当长的时期内,法治中国建设必须以执政党和政府强力推行和大力促进的方式展开”,[22]而司法作为法治建设的重要维度,自然置于其中。这些都进一步型塑和巩固了我国司法在政治体制上的政法模式。
  从历史语境的视角来看,政法模式是在特定的政治、经济、社会、文化等要素的共同作用下形成的,对其评判不应超越当时的时代特征。当前我国仍然处于法治发展的初级阶段,政法模式构成我国司法的政治属性,并体现具有“中国特色”的司法国情,同时也为我国司法改革设定了体制框架和边界。因此,具有现实意义的改革路径应该是在中国现有的政治体制框架下和允许的边界内来设计改革的着力点和路线图,而不是跳脱我国司法体制上的政法模式去提出浪漫主义的方案。
  三、中国司法运行中的“法政模式”
  政法模式是我国司法在政治体制上的一种历史性构成和既成性事实,并且在党的领导、人大监督以及政府推动下,我国自改革开放以来取得了显著的法治成就,“晚近30年,中国共产党主导推动了立法、执法、司法乃至法律秩序构建的全过程”。[23]但司法体制上的政法模式不免对司法运行造成“体制性捆绑”,[24]或者说“体制上的依附性必然导致审判的缺乏独立性”的困境,[25]表现在:由于我国“高度的同构性和整合性”政治体制,[26]法院的人财物、法官的身份待遇甚至审判过程,受到党委、人大、政府以及上级法院等横纵交错的体制性约束和不当干预,从而形成司法的行政化、地方化等问题,影响法院独立行使审判权。对此,我国从改革开放以来,通过一系列政治体制改革和司法改革,使司法运行中政治与法治的关系正常化、法治化,形成了“法政模式”。所谓法政模式,就是司法在运行过程中遵循司法规律,即司法的法治规律或法治逻辑居于主导地位,而政治因素或政治逻辑在法治轨道上影响司法运行的状态。因此,从一定意义上来说,我国司法的法政模式的演进过程就是争取审判独立的过程。
  法政模式的形成伴随着司法理念的变迁与重构。改革开放以来,从主导司法运行的理念来看,经历了从政治逻辑主导到法治逻辑主导的变迁过程。有学者将这一变迁过程概括为从为阶级斗争服务的政治司法价值观到为经济建设保驾护航的经济司法价值观,再转变到为维护社会稳定的社会司法价值观,再到走向为法治文明注译导航的衡平司法价值观,并认为前三种司法价值观从本质上都是司法工具主义的产物,是达成政治效果的一种手段,而衡平司法价值观才是回归司法本身内在的法治逻辑和规律的正确理念。[27]从“政治挂帅”向“法治挂帅”的司法理念的变迁与重构,突出体现在司法裁判中从政策为主要依据向“以法律为准绳”的裁判原则的转变过程。建国前夕,为了体现司法的党性和人民性,中共中央废除了国民党《六法全书》为主的法律体系和“伪法统”,同时作出指示:“在人民的法律还不完备的情况下,司法机关的办事原则应是:有纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从新民主主义政策。”[28]1956年3月,彭真在第三次全国检察工作会议上指出:“我们办案时,只要站稳阶级立场,根据政策,按照阶级利益来办事就可以了。”[29]1958年6月至8月,召开的第四届全国司法工作会议通过的《关于第四届全国司法工作会议的报告》中指出,“人民法院必须绝对服从党的领导,成为党的驯服工具……法院工作服从党的领导……不仅要坚决服从党的方针、政策的领导,而且要坚决服从党对审判具体案件以及其他一切方面的指示和监督”。[30]同年8月,毛泽东在北戴河发表谈话中提出:“不能靠法制治多数人。”“我们基本上不靠那些,主要靠决议、开会,一年搞四次,实际靠人,不靠民法、刑法来维持秩序。”“我们每个决议都是法,开会也是法。”[31]刘少奇也说“法律只能作为办事的参考”、“党的决议就是法”等。[32]其后,由彭真领导的中央政法小组在《关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中甚至提议:“刑法、民法、诉讼法根据我国实际情况看,已经没有必要制定了。”[33]“法院独立进行审判,只服从法律”的宪法原则也被批判为资产阶级的法律观,界定为是“反对党的领导”、“以法抗党”、“妄图改变专政职能,篡改人民法院性质”,[34]并最终在文化大革命时期被彻底的否定,在实践中出现“砸烂公检法”、“无法无天”等破坏法制的悲剧。[35]事实上,以党和国家政策取代法律作为审判依据在司法实践中极易发展为以言代法、以权压法的状况,司法实质上以牺牲司法本身的独立、公正的法治价值而沦为了政治统治的附庸与工具。对此,随着文化大革命结束后政治思想领域的“拨乱反正”,在1979年中共中央发出的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》(下称

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