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【期刊名称】 《时代法学》
“行政”与“协议”的融合与冲突
【副标题】 行政协议制度研究三十年
【英文标题】 The Integration and Conflict of “Administrative” and “Contractual”
【英文副标题】 Research on the Administrative Agreement System in Nearly 30 Years
【作者】 张启江【作者单位】 湖南师范大学法学院
【分类】 行政法学【中文关键词】 行政协议;合同;综述
【英文关键词】 administrative agreement; contract; summary
【文章编码】 1672-769X(2016)05-0035-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 35
【摘要】

“行政性”与“协议性”是行政协议的典型特征,然而二者之间的融合与冲突却造成了它长期“有名无实”的“身份尴尬”。行政协议理论研究试图为它“正名”和消除该尴尬,并直面热点,审视问题,促使二者的良性互动,该等努力与愿望在行政协议制度近三十年的发展进程中得到了见证。

【英文摘要】

Administrative and contractual is typical characteristics of the administrative agreement, However, it has not been officially recognized owing to their integration and conflict. Administrative agreement research effort to eliminate this embarrassment, and face the focus , research the problem, promote their positive interaction, We have seen these effort in nearly 30 years of the process of the development of administrative agreement system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1218492    
  
  新修订的《行政诉讼法》与《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》(下称《行诉法》与《适用解释》首次将“政府特许经营、土地房屋等征收征用补偿”等行政协议[1]争议纳入受案范围,由此消除了行政协议近四十年“有实无名”的尴尬处境。行政协议不但是典型的双方行政行为类型,也是特殊的合同形态。跨领域、跨学科的属性使得它一直是行政法学研究领域中的热点和难点命题。在行政协议研究即将跨越三十年之际,通过总结和反思学界研究进程中的热点和难点,以此呈现和勾勒出研究的基本境况和理论脉络,提炼并审视热点和直面难点,以期凸显需要继续深入研究的问题域,从而为构建逻辑自洽、契合现实的行政协议制度理论体系提供智力支持。
  一、漫长“正名”之路
  为行政协议“正名”并非是要“定疆划界”,也无意树立起研究中的“学科壁垒”,但作为在实践中已运用了近40年的制度而言,长期“有实无名”尴尬直接导致的就是权利救济途径以及制度定位定性上“名不正言不顺”的困境。学界消除困境与尴尬的努力,事实上是为了实现理论与实践之间的无缝对接,为它争取“合法性身份”重要工作。在它获得“合法性身份”[2]的四十年之前就已运用于实践之中[3],但“有实无名”的尴尬一直相伴随。原因有二:一是被合同法排斥在“合同体系”之外;二是它不在行政诉讼受案范围之列。
  在合同法起草过程中,“应该重视行政合同”的声音是学界为行政协议“正名”的首举[4],接着在1997年8月的乌鲁木齐行政法学研究会上,再次集体发声,认为目前正值我国制定统一合同法之际,应当适时建立起行政合同法律制度,在合同法中单列一章,甚至主张制定独立的行政合同法[5]。但招致了民法学界的质疑:第一,什么是行政合同,中国现实中有没有行政合同,哪些属于行政合同?……如果说有所谓的行政合同的话,只能存在于行政权力使用领域,属于行政法律关系[6];第二,它是否侵蚀和违反了合同意思自治的基本原则;第三,是否与依法行政基本原则相背离,是否可能导致公共权力的被私化[7]?面对质疑,行政法学者当时还无法提供强有力的实证性总结和理论论证,甚至也让行政法学研究者产生了自我怀疑与否定[8]。如此,行政协议自然被合同法拒之门外。主要原因是行政协议并非是平等主体之间的协议,而是享有公权力的行政主体行政管理手段之一。客观而言,当时学界还无法解决协议的概念、识别标准以及类型化等问题,尤其是在实践中如何协调行政协议两大基本属性“行政性”与“契约性”的融合,以及由此而衍生出的“公权力的法定性”与“契约自由”之间的冲突。此后研究热潮顿起[9]。
  “行政性”是行政协议被合同法拒之的主要理由,而排除在行政诉讼受案范围之外则是它并非具体行政行为类型之一,不过在行政法学各种版次的教材中,却又无它不成书——典型的双方行政行为,可又不在受案范围之列,理论与实践明显错位。此一错位铸就是它获得“合法性身份”的漫长之路。此路可分——“无‘法’可依期、明确排除期与默示观望期”三个阶段。
  无“法”可依期是指1990年10月1日《行政诉讼法》(下称《行诉法》(1990))生效之前的期间。此期内,行政诉讼适用的是1982年的《民事诉讼法》(试行)相关规定[10],毋宁行政协议争议的行政诉讼规则。面对实践中已经认可的现实[11],不得不采用民事诉讼,因此,“无‘法’可依期”并非是指没有任何法律依据,而是指没有专门的行政诉讼类法律来解决行政协议争议。但不难发现,行政协议之所以在该时期内涌现,实际上是被赋予了破除计划经济时代经济管理行为的“行政化”、“指令化”弊端的使命,所以,自它诞生之日起便肩负着增进行政管理的“柔性”,提升相对人参与公共事务管理的“广度与深度”等历史任务。
  “明确排除期”是指1990年10月1日至2000年3月10日的期间[12],在《执行解释》(2000)突破将受诉“具体行政行为”局限于单方行政行为之前,《执行解释》(1991)则一直将受诉行政行为限定为单方行为[13],因此,在《执行解释》(2000)生效之前的近十年中,作为双方行政行为的行政协议争议一直被行政诉讼排除在外,只能采取民事诉讼模式。由此尴尬顿现:第一,理论与实践明显背离。在理论上,它是典型的双方行政行为,但实践中却被排除在行政行为类型之外!第二,不恰当的解释。《行诉法》(1990)并没有将受诉的具体行政行为只局限于单方具体行政行为,也没有明确地排除双方行政行为,但《执行解释》(1991)却明确地将“具体行政行为”解释并限定为“单方具体行政行为”。所以,行政协议争议进入行政诉讼的大门被严严实实地堵住了。
  “默示观望期”是指自2000年3月10日至2015年5月1日止的期间。此期内,《执行解释》(2000)不但突破了《行诉法》(1990)受案范围标准的局限,而且也纠正了《执行解释》(1991)的不合理解释[14],这便扫清了行政协议争议进入行政诉讼的法律障碍,也让它获得“合法性身份”成为可能。首先,地方政府规章将这一可能变为了现实。《湖南省行政程序规定感觉黑人都特别团结》,不但明确了行政协议的定义[15],并将“行政合同”单列一节(即第五章第一节),且明确规定它的“适用范围、种类、签订程序与方式、履行监督”等重要问题,由此拉开了“地方越位”为行政协议“正名”的序幕,此后,《汕头市行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《兰州市行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》等也赋予它“合法身份”。其次,为规范行政协议,地方各级政府及其工作部门制的“行政合同管理办法”[16],在行政协议的签订、管理以及履行等事宜上率先“先行先试”。在操作层面上,再次为协议的“正名”提供“支持”。第三,在审理国有土地使用权转让、房屋土地征收补偿类等案件中,民事审判庭(下称民庭)的“身份尴尬”促使法院为协议争议进入行政诉讼“探路”。根据相关法律法规以及司法解释的规定[17],此类案件被纳入民事诉讼,但民庭却不得不面对如何裁判争议所涉及的如拍卖等行政行为,“身份错位”的尴尬导致最高人民法院的态度左右摇摆。这也成为了协议“回归”行政诉讼的重要理由[18]。2003年2月13日,时任最高人民法院副院长的李国光认为:“国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同,不同于平等主体之间订立的的民事合同。”[19]其后,行政协议相关争议进入行政诉讼的大门慢慢敞开。2004年1月14日,《关于规范行政案件的通知》将行政合同作为受案的27种行政行为之一,并在“不作为类案件案由的构成要素和确定方法说明”中举例:“诉××(行政主体)不履行行政合同义务”。2009年12月23日,在“[2009]行他字第55号”[20]中,将出让之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为认定为行政行为,2010年12月21日,通过“[2010]行他字第191号”[21]将土地管理部门与竞得人签署国有土地使用权成交确认书的行为确认为行政行为,对前述行政行为不服的,均可以提起行政诉讼,但却在2011年2月18日发布的《民事案件案由规定》又将“建设用地使用权出让合同纠纷”定位为民事合同纠纷。最高人民法院左右摇摆的态度促使地方各级法院左右为难,由此就形成了“行政诉讼与民事诉讼并驾齐驱”的“双规模式”。
  可见,自《执行解释》(2000)为行政协议争议进入行政诉讼打开大门之日起,从地方政府的“先行先试”到最高人民法院观点的“左右摇摆”,以及审理的“双轨模式”,客观上为它进入行政诉讼通道,获得“合法身份”积极地探索,积累经验。
  行政协议,在跋涉了近40年的漫长之路后,在各方不懈的努力之下,终被“有限度”的接纳[22]。至此终于可以“名正言顺”进入行政诉讼。虽只是有限度地承认部分类型,表述上低调而谨慎,甚至是不彻底性,但至少“身份”不再尴尬。
  在行政协议“正名之路”的进程中,理论研究的持续性以及实践中被广泛运用的现实与法律对它的容许度之间形成了巨大的反差,反差之所以形成并持续如此之久,则源于自身的两大特点所造就的“公私均沾边,但都不接纳”的现实——“行政性”是它被合同法拒之的理由,而“契约性”则是它被行诉法长时间排斥的原因。同时,反差与尴尬相伴随——尴尬之一,被合同法排斥,但却采用民事诉讼模式处理争议;尴尬之二,行政协议被定位为典型的双方行政行为,但却不属于行诉法中的具体行政行为之一;尴尬之三,民庭审理行政行为的“身份错位”;尴尬之四,如何如荼的实践运用与立法的错位与缺位形成鲜明对照。如今,如何处理这些“反差”与“尴尬”仍然需要理论研究和实践检验。
  二、“契约”、“合同”与“协议”的概念之辩
  立法之所以选择行政协议的概念,而将“行政契约”与“行政合同”弃之不用,尤其是抛弃了习惯性的“行政合同”概念,似乎从名称上欲将它与合同法划清界限,避免与民事合同类型相混淆,而实际上却无法割裂二者之间的关联[23]。也无法消除使用上的习惯[24]。
  无论是协议,还是合同,抑或契约只是名称形式上的差异[25],而对于行政协议的内涵而言,却存在着实质上的不同。如何界定行政协议,是采取形式标准还是实质标准,可谓观点纷呈,归纳之,主要有“目的论、法律关系论与折衷说”。就“目的论”而言,侧重于协议的目的——行政机关为了实现行政管理目标或任务,如应松年教授在《行政程序法(试拟稿)》第七章中的观点[26],《湖南省行政程序规定》以及地方各级政府的《行政合同管理办法》也与此观点相近,”而“法律关系论”则关注协议法律关系的创设功能——“设立、变更或撤销”行政机关与相对人之间权利义务。如“以行政法律关系为客体,设立、变更和终止行政法权利义务的合同[27]。”就“折衷说”来看,便是将行政协议的目的与规范的法律关系等同视之,《适用解释》便是如此。但凡言及协议或合同,其关键性要素不外乎主体、内容、目的,因此,在如何定义行政协议这一问题上,前述要素自然不可回避,也不能回避,故《适用解释》将前述要素均涵盖于其中——主体(行政机关与相对人)、内容(行政法上权利义务)、目的(为实现公共利益或行政管理目标),但却将它的外延无限扩大,也就是说,在立法上,行政协议的主体仅限于行政主体与行政相对人,当然是否包括非行政主体之间的情况,以及区域(区际)政府间行政协议也应包含于内,值得商榷[28]。
  可见,行政协议内涵之争实际并非是实质标准还是形式标准,而在于主体范围之争,即是否应将区域(区际)行政协议包含于其中,甚至是否应该将非行政主体之间签订的与公共管理事务密切相关的协议亦应纳入进来。所以,主体的范围成为了其内涵之辩的重要争议问题之一,虽协议的主体类型已明确,但仍给学界留下了足够的探讨空间——第一,行政机关是否可以等同于行政主体;第二,是否可以按照明确的标准将符合条件的所有协议纳入其中;第三,“行政法”本身是一个学理性的概念,如何进行精确化与合理化的界定。
  三、主体行为能力之构建
  如果行政协议的概念之辩属于主体类型之争,那么,协议主体行为能力则是签订协议的主体资格与条件之探讨。
  毋庸置疑,行政协议自诞生之日起就肩负着改变行政权力“单向度”的行使方式之历史使命。但就代表公共利益一方而言,谁有资格签订合法有效的行政协议却在学界没有得到足够的关注,因为这关系到协议效力以及履行过程中的责任承担等重要问题,比如如何应对“行政机关在签订行政协议时未经批准或授权,与相对人达成了意思表示的一致,而协议履行接近完成或者已经完成,法院依据越权无效原则认定行政机关行为违法,协议无效的窘境”[29],因此,行政机关签订协议的资格至关重要,那么,是否是所有的“行政机关在法定职责范围内,为实现公共利益或者行政管理目标”均可以通过此种方式予以实现呢?如果答案是肯定的,那么,值得思考是:其一,行政机关是否应当理解为“行政主体”;其二,具有“行政主体资格”的组织是否都可以签订行政协议。对于第一个问题,需要将“行政机关”视为“行政主体”,也就是将签订协议的行为纳入行政行为有效性的判定规则体系之中[30],否则,在面对“相对人诉政府履行给付义务的,法院是否应当对政府缔约主体不具有法律法规规定的缔约能力、要求的资质,或者依法应当经有权机关核准未履行该程序的情况,一律认定协议无效[31]”等特殊情况便无法妥善解决。依此理,才能判定“临时性机构或者内设机构”等组织签订行政协议资格的适格性[32]。对于第二个问题,需要在实践中具体分析。因为这关系到行政管理事项是否适宜通过协议的方式实现等系列问题[33],是否可以参照“除非法律有相反规定,行政机关有权以合同的方式活动”[34],仍值得探讨。
  显见,代表公共利益一方签订行政协议的主体资格必须是“法定”的,而不是“任意”的,且这一资格的认定也是借助于单方行政行为的相关裁判规则来实现,但它却并不能完全应对作为双方行政行为的行政协议可能遭遇的情形——代表公共利益的缔约方在签订协议时自身既无法定职责,也无授权,但协议已经履行完毕,比如双方只是在协议款项结算上产生争议,或者是协议双方已经履行完毕,但事后被有关机关发现没有缔约资格,或者虽面对此种情况,但事后缔约方获得了相关授权,比如上级部门予以事后认可,那么,法院是否可以根据单方行政行为越权无效等裁判规则判定协议无效呢?对此,是否可以参照民事合同领域中“无代理权与超越代理权”的相关规则,构建“协议主体行为能力”制度,从而建构起行政协议合同撤销、效力待定以及绝对无效等规则,值得探究。
  四、其他行政协议类型之惑
  根据《行诉法》第12条第1款第11项规定,相对人认为“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的,属于人民法院受案范围中的“行政争议”类型之一,但除此之外其他类型的行政协议争议,是否在受案范围之列,则依赖于前述“等”字的理解,而理解的背后却不得不考虑协议运用范围广、持续时间

  ······
打遮阳伞就显得很娘
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