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【期刊名称】 《河北法学》
我国刑法人身权保护现状和问题
【英文标题】 The Present Situation and Problem in Chinese Criminal Protection of the Right of Personality
【作者】 王世洲【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 人身权;国际人权标准;起刑点;刑法改革
【英文关键词】 the right of personality;criteria of international human right;guilty line;criminal law reform
【文章编码】 1002—3933(2006)11—0024—30【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 11
【页码】 24
【摘要】

人身权利是作为社会主体的人赖以生存和发展的基础,是现代人权和有关法律规范保护的重要内容。完整分析我国刑法的人身权概念和范围,详细总结我国参加和承认的国际人权公约中人身权保护的一般国际标准,深入说明我国刑法在人身权各方面保护的基本状况和存在的主要问题,提出根据国际人权标准提高我国人身权保护水平的方向性思考,指出降低起刑点才是改革中国刑事法律制度以及法律制度的正确方向。

【英文摘要】

The right of personality is the basis for people as a social subject to live and therefore the important contents for human right and its related laws in modern time.This article completely analyses the concepts and scopes of the right of personality in the context of the Chinese criminal law,outlines in details the general international standard for protecting the right of personality on the bases of the international conventions concluded or recognized by China,deeply illuminates the general situation and principal problems in Chinese criminal protection of the right of personality,try to encourage the discussion of the direction to raise the level of the Chinese criminal protection of right of personality according to the international standard of human right,and points out that it is the correct direction of improving the Chinese Justice System and legal system through lowering down the guilty line.

【全文】法宝引证码CLI.A.120385    
  
  

人身权利是作为社会主体的人赖以生存和发展的基础,是现代人权和有关法律规范保护的重要内容。本文拟在总结我国刑法对人身权保护的现状的基础上,以国际人权条约为参照标准,分析和研究我国刑法在人身权保护方面已经取得的成就和存在的问题,希望能够有助于说明和提高我国人权保护的水平。

一、我国刑法中的人身权概念与范围

在我国刑法界,人身权是人身权利的缩略语。在我国刑法典中,“侵犯公民人身权利、民主权利罪”始终是刑法分则第四章的重要内容。但是,在我国的法律中,除了在《民法通则》第五章“民事权利”中的第四节部分采用列举的方法规定了“人身权”的内容之外,无论是刑法典还是其他法律,都并没有给“人身权利”下过法律性上的定义。为人身权利或者“人身权”提供概念的工作,是由法学界进行的。

我国刑法学界在对人身权利这个概念进行说明时,主要采取了以下几种方法:

第一,定义加列举法。运用这种方法的学者认为,“所谓‘人身权利’,是指公民依法享有的身体不可侵犯的权利以及与人身不可分离的权利,包括生命权、健康权、性的不可侵犯权、人身自由权、人格名誉权、住宅不受侵犯权等。人身权利以公民的人身为依托,它不具有经济价值,并且只有权利人本人才能享受。”{1}

第二,简单列举法。运用这种方法的学者认为,“人身权利包括的内容比较广泛,但主要是指人的生命、健康、人格、名誉和自由的权利”{2}。

第三,简要说明法。运用这种方法的学者认为,侵犯人身权利就“是指侵犯公民人身和与人身直接有关的权利。”{3}

第四,直接说明法。运用这种方法的学者,没有对人身权利给出概念,也不列举这个概念包含的内容,而是直接进入说明侵犯人身权利的具体犯罪之中{4}。

第五,附加说明法。这是我国学者在说明刑法典第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”以外的犯罪时,指出有关犯罪不仅侵犯了某种法益,而且侵犯了公民的人身权利。例如,我国学者普遍同意,生产、销售假药罪不仅侵犯了国家的药品管理制度,而且侵犯了公民的生命权、健康权;传播性病罪既妨害了社会风化,又侵犯了卖淫、嫖娼的相对人的身体健康{5},等等。

无论我国学者采用哪一种方法来说明人身权,在我国学术界,人们一般都把人身权理解为个人依法享有的与人身直接相关的权利{6}。在我国刑法学界,学者们在理解刑法典所规定的犯罪,尤其是在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中,哪一些罪属于侵犯人身权利的犯罪时,提法有不同。这个方面的观点主要有以下几种:

第一,明确提出,“人身权利是指依法享有的生命、健康、自由、人格和名誉等与人身有密切联系且不具有直接经济内容的权利”{7}。这个观点强调“不具有直接经济内容”的要点,主要是为了排除抢劫罪是属于“侵犯公民人身权利罪”的内容。主张这个观点的学者还认为,“与人身直接有关的住宅不受侵犯权由人身权派生出来,并包括在广义的人身权利之内。”{7}因此,根据这种观点,在中国刑法中所指的人身权,主要就是指生命、健康、自由、人格和名誉等方面的权利,以及住宅不受侵犯权。

第二,采取列举的方法,直接指明刑法分则中的侵犯人身权利,侵犯的内容包括生命权、健康权、性的不可侵犯权、人身自由权、人格名誉权、住宅不受侵犯权等{8}。与第一种观点相比,这种观点直接说明了性和住宅不受侵犯权是人身权利的内容。

第三,采用概述的方法,说明“侵犯人身权利的犯罪具体可以分为:侵犯身体健康的犯罪,侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪,侵犯人身自由的犯罪,侵犯名誉权的犯罪,侵犯婚姻家庭的犯罪。”{9}根据这种观点,公民在婚姻家庭方面的权利也包含于人身权利的范围之内。

概括起来说,从概念上看,我国刑法学界一般同意,人身权主要是指生命权、健康权、人身自由权、人格名誉权,其中,性的不可侵犯权.尤其是妇女的性的不可侵犯权是一般受到强调的,另外,住宅不受侵犯权作为人身权的内容则已经得到刑法学界的普遍认可。但是,公民在婚姻家庭方面的权利是否在概念上属于人身权,则还有待刑法学界的进一步明确。不过,从法律规定上看,我国刑法对公民的生命权、健康权、性的不可侵犯权、人身自由权、人格名誉权、住宅不受侵犯权,乃至婚姻家庭权利,都已经作出了相应的规定。这个规定与我国《民法通则》中规定的内容基本是一致的。笔者认为,我国刑法学理论界应当考虑根据法律的发展修改自己的理论概念。根据目前我国刑法学界的有关研究状况,为了避免不必要的争论,我们可以将我国刑法中人身权利的概念分为狭义概念和广义概念。我国刑法中的狭义人身权概念,是指公民享有的受刑法保护的生命权、健康权、人身自由权和人格名誉权,包括妇女的性的不可侵犯权,以及公民的住宅不受侵犯权。我国刑法中的广义人身权概念,是在上述公民享有的狭义人身权基础上,加上婚姻家庭权的内容。

这种分类法,主要是为了叙述和考察的方便。事实上,就像《关于人权新概念的决议案》所指出的那样:“一切人权和基本自由都是不可分割并且是互相依存的”{10},例如,在人身自由和婚姻自由之间就很难出于划定人身权范围的目的来划清两者之间的界限。然而,人们从人权的一般发展历史和自己的切身感受中,很容易同意:生命权、健康权、自由权、人格名誉权等权利,不仅是人身权利中最古老、最重要的部分,而且直接关乎着公民的身体感受。现代的各种其他新型人身权的种类,例如受教育权、宗教信仰自由权利等等,大都是由它们衍生而出的。生命权、健康权、自由权、人格名誉权这些权利是人身权的核心部分。出于这种认识,我们在本文中,拟以狭义的人身权概念作为核心和基础,兼顾其他部分,来对有关问题进行说明。

二、人身权刑法保护的一般国际标准

从全世界的角度看来,目前法律的保护还都是一种地方性的保护。这个特点在刑法中表现得更加明显。“从传统的意义上说,刑法完全是一个国家法律制度内部的事。应当把什么行为规定为犯罪以及应当对犯罪适用什么刑罚,完全是根据各国自己的文化传统和道德观念来制定的。”{11}因此,从这个意义上说,人身权刑法保护的标准不能绝对地以其他国家的规定作为标准。然而,人身权是一种公认的人权,甚至是最重要的人权,因为现代人们一般理解的人权就是指“人身自由和其他民主权利”{12}。在现代社会中,违反国际人权法的规定和做法,很容易遭到国际社会的普遍谴责。国际人权法律文件因此可以成为研究人身权保护一般国际标准的渊源。从国际人权法的角度出发,探讨人身权刑法保护的一般国际标准,对于问题的说明和讨论就会有重要意义。因此,本文拟以我国加入或者表示尊重的国际人权法律文件为根据,对人身权刑法保护的一般国际标准进行探讨。

根据有关资料显示,截至2004年底,我国已经承认的与人身权保护有关的国际人权法律文件基本上有:《联合国人员和有关人权安全公约》、《联合国反腐败公约》、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》、《世界人权宣言》、《关于战俘待遇之日内瓦公约》、《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书(第二议定书)》、《日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书(第一议定书)》、《关于战时保护平民之日内瓦公约》、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》、《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》、《公民权利和政治权利国际盟约》、《经济、社会及文化权利国际公约》、《(儿童权利公约)关于买卖儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》、《关于难民地位的议定书》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《男女工人同工同酬公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《关于难民地位的公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等[1]。在这些国际人权法律文件中,大多数是我国已经签署并批准的;个别是不需要签署或者批准的,例如《世界人权宣言》;个别是我国已经签署,但是还没有完成批准程序的,例如《公民权利和政治权利国际盟约》。

在这些国际人权文件中,被公认为最重要的部分就是被称为“国际人权宪章”的三部文件,即《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际盟约》和《经济、社会及文化权利国际公约》[2]。“国际人权宪章”构成了现代国际人权法律文件的核心,是国际人权有关概念的基础。其他一些国际人权公约和国际人权文件,事实上就是“国际人权宪章”在各个方面的具体化。因此,我们对人身权刑法保护一般国际标准的考察,将以构成“国际人权宪章”的这三部法律文件为基本根据。

值得注意的是,在现代国际人权法律的文件中,也都没有给人身权下过正式的法律定义。然而,人身权作为一种个人享有的与自己的人身有关的最重要的人权,已经得到了所有重要人权法案的承认。在现代国际人权法中,人身权具有以下特点:

首先,人身权是指与自己的人身有关的权利。虽然人身权的概念在罗马法中就产生了,但是,那时的人身权指的不是个人对自己的人身所享有的权利,而是特定的个人对他人拥有的权利。那时,“所谓一般的权利是各种权利和义务的集合.……它只能是属于一个特定人的一切权利和义务所组成的。”{13}根据这种对他人人身拥有权利的观念,只能使人身权成为表示他人的“财产权”或者附庸的概念。因此,人身依附关系,尤其是农民(农奴)对地主(农奴主)人身依附关系,就成为封建社会(以及奴隶社会)人身权的典型特征。人身权是否摆脱了依附性,不仅是区分现代人身权概念和古代人身权概念的重要之点,而且成为现代人权法案和人身权概念产生的最原始的推动力。

其次,人身权是个人依法享有的与人身有关的权利。虽然不同的人权观对权利的来源,即“法”的表现有不同的理解和看法,但是,在现代社会中,人们已经普遍同意以国际人权法案作为认识人权的依据。人身权是现代人权法案最重要的内容之一。例如,《世界人权宣言》第3条规定:“人人有权享有生命、自由和人身安全”{10};《公民权利和政治权利国际盟约》第6条和第9条也作出了相同的规定[3]。保护人身权已经成为几乎每一部现代人权法案的必备条款。现代世界各国的刑法典或者刑法规定,也对人身权保护作出了各自的规定,例如,危害他人生命的“谋杀罪”或者“故意杀人罪”,已经成为各国刑法不可缺少的内容。

再次,人身权首先是指与人身直接相关的权利。的确,人身权和其他人权之间是难以分割,互相依存的,因此,现代国际人权公约基本上是采取对具体权利详细规定的做法。总的来说,在人身权保护方面,国际公约一方面关注一般性人身权利,这就是生命权、健康权、人身自由权和人格名誉权等;另一方面特别规定了一些国际社会有必要特别保护的人的权利,例如对妇女、儿童、囚犯、难民、残疾人、战俘等特殊主体的人身权利。侵害一般性人身权利的行为主要包括强迫劳动、种族歧视、种族隔离、殖民主义、奴隶制和奴隶买卖、灭绝种族、债务监禁、酷刑及不人道待遇、贩卖人口、诽谤与诬陷以及种族、社会、民族或宗教歧视等;侵害特殊主体人身权利的行为主要包括歧视妇女、雇用童工、侵害残疾人权利等。

通过对“国际人权宪章”和其他国际人权法律文件的考察,我们可以看到,现代国际人权法在人身权保护方面,主要遵循了以下一些原则:

第一,平等保护原则。“人人生而平等”是现代国际人权法律文件的立法理论基础。在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际盟约》和《经济、社会及文化权利国际公约》的序言部分,都清楚地以几乎一致的语言写明:“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认,乃是世界自由、正义与和平的基础,确认这些权利是源于人身的固有尊严”。在这个基础上,“国际人权宪章”的各个文件,都以各自的形式和特点,贯彻了《世界人权宣言》的这些规定:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待”(第1条)。“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”(第2条)。“人人有权享有生命、自由和人身安全”(第3条)。“任何人不得使为奴隶或奴役;一切形式的奴隶制度和奴隶买卖,均应予以禁止”(第4条)。“任何人不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”(第5条)。“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格”(第6条)。值得特别注意的是,现代国际人权法倡导的对“人人”加以平等保护的思想和规定,除非经过法律另外规定,是没有限制的,适用于任何人,包括罪犯。《世界人权宣言》第7条规定:“在法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”第29条规定:“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制。”

第二,法治保护原则。法治保护是现代国际人权法的重要制度基础。《世界人权宣言》在序言中清楚地指出:“为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛,有必要使人权受法治的保护”。《公民权利和政治权利国际盟约》和《经济、社会及文化权利国际公约》在序言中也明确地指出:“只有在创造了使人人可以享有其公民和政治权利,正如享有其经济、社会和文化权利一样的条件的情况下,才能实现自由人类享有公民及政治自由和免于恐惧和匮乏的自由的理想,考虑到各国根据联合国宪章负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行,认识到个人对其他个人和对他所属的社会负有义务,应为促进和遵行本公约所承认的权利而努力”。

在这个基础上,国际人权公约对人身权的法治保护作出了许多具体的规定。例如,《世界人权宣言》规定:“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”(第8条);“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐”(第9条);“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控”(第10条)。在第11条还详细规定:“(一)凡受刑事控告者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。(二)任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”在第12条中,更明确地规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉或攻击。”在《经济、社会及文化权利国际公约》中明确要求:“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作,特别是经济和技术方面的援助和合作,采取步骤,以便用一切适当方法,尤其包括用立法方法,逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”(第2条);“本公约缔约各国承认,在对各国依据本公约而规定的这些权利的享有方面,国家对此等权利只能加以限制同这些权利的性质不相违背而且只是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确定的限制”(第4条)。另外,在这个公约和《公民权利和政治权利国际盟约》中都特别要求:“一、本公约中任何部分不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事于任何旨在破坏本公约所承认的任何权利或自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为。二、对于任何国家中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权,不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而予以限制或克减”(第5条)。在《公民权利和政治权利国际盟约》中,具体规定了,例如:“……二、凡未经现行立法或其他措施予以规定者,本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要的步骤,以、采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。三、本公约每一缔约国承担:(甲)保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人,能得到有效的补救,尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为;(乙)保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利;并发展司法补救的可能性;(丙)保证合格当局在准予此等补救时,确能付诸实施。”(第2条);“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”(第6条);“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由”(第9条)。

根据法治保护原则,可以看出,现代国际人权法不仅要求国家和政府必须首先承担保护人权的责任,而且禁止它们违反法治的要求,在履行自己的义务时滥用自己的权利。

第三,全面保护原则。自第二次世界大战结束以来,现代国际人权法经过几十年的发展,已经形成了相当成熟和完整的法律体系。目前,国际人权法虽然还在继续发展的过程中,但是,对人身权进行全面完整保护的思想,已经可以很清楚地在现有的有关文件中看到了。根据现代国际人权法,在人身权保护方面包括的对象至少包括以下内容:生命权、自由权和人身安全权[4],免受奴役权和工作权[5],迁徙和居住自由权[6],人格权和名誉权[7],住宅安宁和通信自由权[8],婚姻、家庭的受保障权和自己在丧失谋生能力时得到保障的权利[9]。此外,与人身权有关的权利至少还有言论自由权[10],集会结社权[11],虽然这方面的权利一般被认为是政治权利或者民主权利。

第四,特别保护原则。国际人权法一方面主张“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”,但是,另一方面也承认,在社会中,的确有一部分人会由于自己在生理、年龄或者法律地位上的特点,而处于比较容易受到他人或者国家官吏的不法侵犯的地位。这些人就是妇女、未成年人,以及犯罪嫌疑人或者罪犯[12]。因此,国际人权法律文件特别注意给予这些特殊群体中的人提供特别的保护。

在对妇女的特殊保护方面,例如,“国际人权宪章”的各个法律文件中,除了人身安全的一般性规定之外,不仅有“男女平等”方面的规定,而且经常特别地明确规定:“保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件,并享受同工同酬”(《经济、社会及文化权利国际公约》第7条),“缔婚必须经男女双方自由同意”(《世界人权宣言》第16条,《经济、社会及文化权利国际公约》第10条)。

在对母亲和儿童的特殊保护方面,例如,《世界人权宣言》第25条规定:“母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。一切儿童,无论婚生或非婚生,都应享受同样的社会保护。”另外,第16条规定:“家庭是天然的和基本的社会单元,并应受社会和国家的保护。”

在对犯罪嫌疑人或者罪犯的特殊保护方面,“国际人权宪章”的各个法律文件,以及其他大量的国际人权法,都从实体法、程序法、刑事执行法、青少年法等许多方面,做了非常详细、非常全面的规定。其中,与人身权保护直接有关的最重要的权利至少有:

1.不受任意逮捕或拘禁权。例如,在《公民权利和政治权利国际盟约》中,第9条规定:“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”

2.不受酷刑权。例如,《公民权利和政治权利国际盟约》第7条规定:“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”

3.除了最严重的罪行之外,不受死刑惩罚权。《公民权利和政治权利国际盟约》第6条第1款规定:“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚,非经合格法庭最后判决,不得执行。”在《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中,更明确规定:“1.在没有废除死刑的国家,只有最严重的罪行可判处死刑,应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。2.只有犯罪是法律有明文规定该罪行应判处死刑的情况可判处死刑,应理解为如果在犯罪之后法律有规定可以轻判,该罪犯应予轻判。”

4.孕妇和未成年人绝对不受死刑权。《公民权利和政治权利国际盟约》第6条第5款规定:“对18岁以下的人所犯的罪,不得判处死刑;对孕妇不得执行死刑。”在《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中,更进一步明确地要求:“3.对犯罪时未满18岁的人不得判处死刑,对孕妇或新生婴儿的母亲或已患精神病患者不得执行死刑。”

5.犯罪嫌疑人与已判决罪犯分别关押权,少年犯与成年犯分别关押权。《公民权利和政治权利国际盟约》第10条规定:“……二、(甲)除特殊情况外,被控告的人应与被判罪的人隔离开,并应给予适合于未判罪者身份的分别待遇;(乙)被控告的少年应与成年人分隔开,并应尽速予以判决。”

6.不因无力履行约定义务而被监禁权。《公民权利和政治权利国际盟约》第10条规定:“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。”

7.受罪刑法定原则保护权。《公民权利和政治权利国际盟约》第15条规定:“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚,犯罪者应予减刑。”

除此之外,现代国际人权法还规定了对在人种、宗教或者语言方面处于少数状态的人进行特殊保护的内容,然而,这方面的内容一般认为是属于公民民主权利的范畴的。

根据以上说明和分析,我们可以对人身权保护的一般国际标准作出以下归纳:

第一,人身权是个人依法享有的与自己的人身直接有关的各项权利的总称,是现代人权概念中最重要的基本内容之一。

第二,在现代社会中,公民的人身权不仅可能遭到其他个人的非法侵犯,而且可能遭到国家官吏以国家的名义进行的不法侵犯。因此,一般来说,保护人身权的任务要面对防范来自个人和国家两个方面的侵犯者。

第三,虽然公民在面临不法侵犯时,有权依法进行正当防卫,保护自己、他人、社会乃至国家的利益不受侵犯,但是,国家和政府对公民人身权的保护,无论如何负有首要的责任。通过制定法律来规定国家和政府在保护公民人身权利方面的义务和限制国家和政府的权利,是保证人身权利在法治的条件下不受侵犯的前提条件。

第四,现代国际人权法对于以生命权、健康权、自由权和人格名誉权为核心的人身权保护范围,已经作出了相当完整和细致的规定。

第五,从原则上说,国际人权法根据“人人生而平等”的理念,在人权保护方面奉行“平等保护原则”;但是,国际人权法特别关注对于由于生理和法律的原因而在社会上处于弱势的群体的人权保护,尤其是对妇女、未成年人,以及犯罪嫌疑人和罪犯等人的人权保护。

第六,现代国际人权法对于死刑的适用有着明确而严格的限制。

第七,现代国际人权法反对各国限制或者克减对包括人身权在内的基本人权的保护水平。在现代国际人权法中,对以生命权、健康权、自由权和人格名誉权为核心的全部人身权范畴,都没有对法律可以进行干涉的等级作出任何的限制性规定,相反,鼓励各国提高对包括人身权在内的基本人权的保护水平,是现代国际人权法的重要立法精神的内容[13]。

三、我国对人身权保护的法律框架

正是由于法律保护的地方性特征,因此,在详细说明我国刑法对人身权保护的状况之前,有必要对我国保护人身权的法律框架进行分析与说明。这对于完整地理解和分析我国刑法在人身权保护方面的状况和问题,是有重要意义的。

我们已经看到,国际人权法中对人身权保护的各种要求,虽然鼓励但并没有限定在刑法性保护的范围之内;同时,由于刑法保护的“地方性”特点,一种行为在一个国家规定为犯罪,完全可能在另一个国家不被规定为犯罪。因此,人们虽然可以根据一种行为是否在一个国家中被规定为犯罪,来分析和判断这个国家对人权保护的状况,但是,人们不可以仅仅由于一种行为没有在一个国家的刑法中被规定为犯罪,就认为这个国家的法律制度没有对国际人权法案中所要求保护的权利提供了保护。我国由于自己独特的政治、经济、历史、文化和社会背景所产生的法律制度,为国际人权法要求的人身权保护,提供了一个有中国特色的法律保护框架。完整地理解这个法律框架,是分析和研究我国刑法对人身权保护的重要前提。

人们应当承认:在人身权保护方面,我国已经建立起了以宪法为基础的,以刑法、民法和行政法相互衔接的法律保护的完整框架[14]。

宪法》是我国具有最高法律效力的根本法,是我国人民一切活动的根本准则(《宪法》序言)。我国现行宪法自从1982年颁布实施以来,经过1988年、1993年、1999年和2004年4次“宪法修正案”的修改,内容更加完善和科学,对人权的保护更加强调和重视。特别是2004年的“宪法修正案”。在《宪法》第33条中增加了第3款:“国家尊重和保障人权”,鲜明地表示了我国在推进社会主义人权事业方面的坚决态度,以及与国际人权事业进行交流和合作的意愿[15]。

我国《宪法》在人身权保护方面,规定了一系列符合人权保护国际标准的根本性准则。这主要包括:

第一,第28条规定:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”也就是说,国家承诺了自己对包括人身权保护在内的人权保护的首要责任。

第二,第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。尤其是第4条规定:“中华人民共和国各民族一律平等。……禁止对任何民族的歧视和压迫……”。这些规定是符合国际人权法的平等保护原则的。

第三,第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这是符合国际人权法的法治保护原则的。

第四,《宪法》在第二章“公民的基本权利与义务”中,规定了“公民的人身自由不受侵犯”(第37条),“公民的人格尊严不受侵犯”(第38条),“公民的住宅不受侵犯”(第39条),以及“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”(第35条)等,体现了国际人权法的全面保护原则。

第五,《宪法》还规定了“公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”(第36条),“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”(第37条),“退休人员的生活受到国家和社会的保障”(第44条),“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”(第45条),“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助”(第47条),“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部”(第48条),“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童”(第49条),国家“保护华侨的正当的权利和利益,保护归侨和侨眷的合法的权利和利益”(第50条)。另外,第125条规定:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。”这一系列规定,是符合国际人权法关于特殊保护原则的要求的。

值得注意的是,我国宪法在生命权的问题上,并不是采用一般的抽象性规定,而是采用具体的详细规定来表明自己的态度的。虽然,在我国宪法中没有一字一句直接提到“生命权”,也没有照搬国际人权法中“人人有权享有生命”这样的话语,但是,我国宪法所规定的一切,都是出于使我国人民的生命能够以前所未有良好形态存在下去的伟大理想进行规定的。生存权,即生命有保障的存在权,是我们国家和宪法首先关心的问题。“没有生存权,其他一切人权均无从谈起。……争取生存权利历史地成为中国人民必须首先要解决的人权问题。”{14}没有在宪法条文中明确写明保护生命权,并不能说明我国宪法不保护生命权,相反,根据其他具体的规定和条文,可以看出,“中国政府将人民的生命健康和基本人权放在首位”{15}是认真的而不是空谈的。

在具体部门法的规定中,我国法律制度对人身权有着细密而周到的保护。例如,2003年,面对突如其来的非典疫情,我国政府颁布实施《突发公共卫生事件应急条例》和《传染性非典型肺炎防治管理办法

》,如实公布疫情,完善疫情信息报告制度和预防控制措施。国家领导人率先垂范,深入疫区,动员全国人民抗击非典,最终使中国内地临床确诊病例的病死率降至6.5%,低于世界平均临床确诊病死率9%的水平{15}。这充分体现了中国高度重视维护人民的身体健康和生命安全。这个方面的法律规定不胜枚举。与本文主题有关的是,在我国的法律制度中,刑法对人身权保护发挥了强大的“后盾法”作用。例如,在同非典作斗争的过程中,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,规定:“故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照第114条、第115条第1款的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成传染病传播,情节严重,危害公共安全的,依照第115条第2款的规定,按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”刑法与其他部门法联合对包括生命权在内的人身权进行保护的模式,是符合国际人权法对生命权保护的要求的。

根据我国《立法法》的规定,犯罪和刑罚事项,只能由法律加以规定。我国的刑事立法表明,迄今为止,犯罪和刑罚事项,仅仅是由刑法刑事诉讼法及其补充规定、修正案和法律解释规定的。不过,人们必须注意,我国刑事法律制度的一个特征,就是我国刑法使用了不彻底的犯罪概念来规定犯罪。我国现行《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这种危害社会的行为在“情节显著轻微危害不大”的情况下,“不认为是犯罪”的规定说明:在中国,犯罪的成立不仅有定性上的要求——具有社会危害性,而且有定量上的要求——这种社会危害性必须达到一定严重的程度。根据这个一般要求,我国刑法在分则中对具体犯罪的规定中,大量地使用“情节严重”或者“情节恶劣”作为构成犯罪的条件,换句话说,如果行为在形式上符合刑法的规定,但是在危害程度上没有达到一定的标准,那么,这样的行为仍然是不能作为犯罪处理的。这种使用“起刑点”来规定犯罪,即同一性质的行为只有达到一定程度才能受到刑事惩罚的做法,与现行世界经济发达国家在犯罪的成立方面,一般只有性质的要求而没有数量的要求的做法,有着明显的区别[16]。

如果仅仅从刑事司法制度上看,我国这种不彻底的犯罪概念在对犯罪的追究上,也就是对于公民权利的保护上,当然存在着结构性缺损的问题。然而,如果人们从我国的整体法律制度上看,就能够看出,我国刑法在对公民权利保护的缺损情况,是依靠其他部门法来加以弥补的。也就是说,从法律保护的整体意义上看,我国的法律制度对于公民权利的保护是完整的,只不过在刑法保护中缺损的部分,主要是由民法和行政法通过提供另外的规定来进行保护的[17]。

的确,在我国的民法和行政法的法律规定中,都包含有保护人身权的任务。例如,我国《治安管理处罚条例》不仅在第22条中,规定了轻微伤害、非法限制人身自由和侵入住宅、侮辱和诽谤、虐待家庭成员、写恐吓信、摧残未成年人身心健康,以及隐匿、毁弃或者私自开拆他人邮件、电报等侵犯他人人身权利的行为是违法行为,而且在扰乱公共秩序、妨害公共安全、妨害社会管理秩序等方面的规定中,规定了相关的侵害人身权利的行为是违法行为[18]。又如,我国《民法通则》在第5章“民事权利”中,通过第4节专门对人身权做了规定,宣告公民享有以下权利:生命健康权(第98条)、姓名权(第99条)、肖像权(第100条)、名誉权(第101条)、荣誉权(第102条)、婚姻自主权(第103条),另外,妇女享有同男子平等的民事权利(第105条)。同时,《民法通则》还宣布:“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。残疾人的合法权益受法律保护”(第104条)。

在我国的法律制度中,犯罪性侵犯公民人身权利的违法行为与非犯罪性的,即民事性或者行政性的侵犯公民人身权利的违法行为之间,存在着各自不同但相互衔接的法律责任。我国《治安管理处罚条例》第2条规定:“扰乱社会秩序,妨害公共安全,侵犯公民人身权利,侵犯公私财产,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚,应当给予治安管理处罚的,依照本条例处罚。”我国《民法通则》第110条规定:“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”我国法律的这种刑事责任与民事责任、行政责任相联系的明确规定说明:在我国,虽然法律责任有种类上的区别,但是,总的说来,法律责任并不存在制度性缺损的情况。

根据保护人身权的一般国际标准,我们可以对我国保护人身权的法律框架作出以下评价:

第一,我国的整体法律制度,依据我国具体的政治、经济、历史、文化和社会状况,以务实的态度,为我国的人身权保护提供了一个比较全面和完整的法律框架,虽然法律用语与国际人权法律文件不一定完全相同,但是,在反对或者禁止侵犯包括人身权在内的人权方面,我国的态度是十分坚定和鲜明的。

第二,从发展的眼光看来,我国在包括人身权在内的人权保护事业,目前仍然处在稳步发展的过程之中,发展的方向是趋向于符合人权保护的一般国际标准,而不是背离这个标准。

第三,我国的法律制度对人身权的保护是完整的,刑法对人身权保护的结构性缺损是通过非刑事法律和其他规范的补充而得到弥补的。

第四,一般认为,根据一种侵犯人权的行为是否在这个国家中被犯罪化,可以说明这个国家在相关人权方面的保护水平,但是,我国的法律制度目前仍然在相当的程度上依靠民事的特别是行政的法律手段来为人身权提供保护,这样的保护方法和保护等级是否符合国际标准,是值得研究的{16}。

第五,一般认为,根据追究侵犯人权行为的法律制度的复杂程度,可以判断出这个国家人权保护的效率和成本:追究不法的制度越复杂,效率越低,成本越高。我国目前这个复杂的法律框架,虽然是在我国特定历史条件下形成的[19],但是,这个法律框架在人身权保护方面是否效率太低以及是否成本太高,是值得研究的。

四、我国刑法对生命权的保护

生命权是最重要的人权,也是最重要的人身权,在现代国际人权法律文件中,生命权总是处于第一人身权的位置。《公民权利和政治权利国际盟约》第6条甚至规定:“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”这个条文一方面使用了“固有的”这个词,明确说明了生命权具有与生俱来的性质,另一方面,不仅从肯定的方面要求各国承担保护生命的责任,而且从否定的方面要求各国不得任意剥夺生命[20]。

根据国际人权法律文件的有关规定[21],我们可以总结出以下关于对生命权保护的具体国际标准:

第一,国际人权法主张生命权是每个人“固有的”权利,任何个人和国家都没有非法剥夺他人生命的权利。

第二,国际人权法并不要求完全废除死刑,虽然废除死刑已经成为世界性趋势[22]。

第三,国际人权法虽然同意保留死刑,但是对死刑采取了最严格限制的态度,这就是仅仅同意,“只有最严重的罪行可判处死刑”,并且仅仅把“最严重的罪行”理解为“只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”。

第四,国家可以使用死刑剥夺罪犯生命的条件是:

1.所犯罪行是“法律有明文规定该罪行应判处死刑的”“最严重的罪行”;

2.“对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地”的情况下;

3.在犯罪之后,法律没有规定可以轻判的;

4.“对犯罪时未满18岁的人不得判处死刑,对孕妇或新生婴儿的母亲或已患精神病患者不得执行死刑。”

5.经过一切可能的法律程序之后,并且不是处于法定的上诉或者申诉程序之中;

6.被告人在诉讼的每一个阶段都获得了适当的法律协助;

7.只能以尽量引起最少痛苦的方式执行死刑。

人们通常都同意,需要承担法律责任的对生命权的侵犯,一般只能来自个人对他人生命的非法侵犯和国家对个人生命的不法侵犯。我国刑法在这两个方面都对生命权的保护作出了完整的规定。

(一)我国刑法禁止个人非法侵害他人的生命

根据我国刑法,非法侵害他人的生命是最严重的犯罪。

第一,我国刑法禁止以故意杀人为典型行为的一切危害生命的行为,并且,几乎所有直接造成生命损失的犯罪行为,都可能承担死刑的刑事责任。其中,至少从刑法典规定的字面意思来看,对故意杀人罪要首先考虑适用死刑(第232条)。对“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器,……致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”(第121条),“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质,……致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”(第239条),以及“拐卖妇女、儿童”具有法定从重处罚情节,“情节特别严重的”(第240条),只能处死刑。

第二,我国刑法也禁止以过失致人死亡为典型行为的  一些过失危害生命的行为。这一类犯罪行为虽然没有死刑,但是也要承担相对严重的刑事责任。

第三,我国刑法规定了正当防卫制度。我国刑法把非法侵害他人生命的行为规定为犯罪,表现了国家首先承担起了保护生命权的人权责任。根据我国刑法,个人一般没有权利侵害他人的生命。但是,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利,在受到不法侵害时能够及时进行防卫,我国刑法在第20条中规定了正当防卫制度,规定在正当防卫中对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任;在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害时,虽然应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。另外,我国刑法为了对生命权和其他重大的人身权提供保护,特别规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”(第20条第3款)。我国刑法对正当防卫的规定,尤其是对公民在防卫自己的生命权和其他重大人身权免受不法侵害时,可以攻击侵害人的人身直至生命的特别规定,是以对生命权的尊重为基础的。

第四,我国刑法还规定了紧急避险制度。在第21条中,允许为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产一和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取紧急避险的行为,因此“造成损害的,不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”但是,根据生命权一律平等的原理,我国刑法理论界普遍认为,“生命是最高权利,不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命,更不容许牺牲他人的生命而保全自己的生命。{16}

第五,我国刑法禁止个人非法侵犯他人生命权的规定,包括了禁止包括司法工作人员在内的一切国家工作人员,在执行职务的过程中,非法侵犯公民的生命权和其他人权。例如,《刑法》第247条规定,司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行或者使用暴力逼取证人证言的,致人伤残、死亡的,应当依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪从重处罚。第六,国家工作人员在执法过程中,面对罪犯的凶残犯罪,如果不依法采用包括武力在内的强制手段,是无法履行自己保护人民生命财产的义务的。因此,我国法律和有关规定,也赋予了有关人员使用武器的权利和义务。例如,《人民警察使用警械和武器条例》第9条规定,人民警察在判明有放火、决水、爆炸、凶杀、劫持人质或航空器等、抢劫枪支弹药等危险物品、破坏重要设施、聚众械斗、暴乱等严重破坏公共安全和社会治安秩序的暴力犯罪行为,用其他方法不能制止时,可以使用武器。这个规定应当是符合有关的国际标准的。例如,联合国《执法人员行为守则》第3条规定:“执法人员只有在绝对必要时才能使用武力,而且不得超出执行职务所必需的范围。”[23]另外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部在“关于人民警察执行职务中实行的具体规定”第4条中,甚至还规定:“人民警察在必须实行行为的时候,放弃职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的,依法追究刑事责任;后果轻微的,由主管部门酌情给予行政处分。”可见,我国对于国家工作人员在承担保护生命权等基本人权的责任时,应当承担的权利和义务,是有着严肃、认真的务实态度的。

(二)我国刑法对死刑的保留和限制

无论是从国际公约还是从我国的法律规定看,在研究对生命权的保护时,对死刑的控制都给予了特别的注意,因为如果不能控制死刑的滥用,那么,生命权将会通过死刑的适用而被“合法地”受到侵犯,生命权的保障就会在以这种保障为对象的法律制度内部丧失。

对照生命权保护的具体国际标准,我们可以对我国的死刑制度作以下的说明和评价:

第一,我国目前的死刑制度基本上贯彻的是“保留死刑,但是严格限制死刑”的政策{11}。这个政策基本上是符合国际人权法的标准的。

第二,我国死刑适用的对象,目前主要分布在四大类犯罪之中:危害国家安全的犯罪;危害人身安全的犯罪;经济犯罪;破坏社会管理秩序的犯罪。《刑法》第48条第l款第1句规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”所谓“罪行极其严重”,只能是指对国家和人民利益危害特别严重和情节特别恶劣的犯罪。从法律规定和司法实践看,大多数死刑都是以在特定的犯罪中严重侵犯了公民的生命权等人身权为必要条件的。例如,生产、销售假药罪的死刑条件是“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”(第141条)。强奸罪适用死刑的情节为(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(3)在公共场所当众强奸妇女的;(4)2人以上轮奸的;(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的(第236条)。不具有这些法定情节之一的强奸罪,就不能被判处死刑。我国刑法把死刑适用的对象首先对准严重侵犯生命权和其他重大人身权的犯罪,基本符合“只有最严重的罪行可判处死刑”,即死刑“只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”这个国际标准。但是,我国刑法对盗窃罪(第264条)、特定诈骗罪(如第192条以下),尤其是非法传授犯罪方法罪(第295条)等非暴力性犯罪也规定死刑的做法,是不符合保护生命权的国际标准的。

第三,我国《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”对“不满18周岁的人”“不适用死刑”,包括不能对他们适用死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行。“审判的时候怀孕的妇女”,包括在人民法院审判的时候被告人是怀孕的妇女,也包括审判前在羁押受审时已是怀孕的妇女。对于这种妇女,即使她在羁押或受审期间生产或者流产了,仍应视同审判时怀孕的妇女,不能适用死刑。这个规定是符合国际标准的。但是,我国刑法还没有禁止对新生婴儿的母亲判处和适用死刑的规定。另外,我国《刑法》第18条虽然规定了,人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果。经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是还规定了,间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。无论从医学还是法学的观点看,间歇性的精神病人都是一种精神病人。我国刑法对新生婴儿的母亲和精神病患者没有明确规定禁止死刑,与国际标准的要求相比还是有差距的。

第四,我国刑法刑事诉讼法为了保证死刑的正确适用,建立了死刑复核制度,即在经过普通的两级审理之后,死刑案件还要经过一个特殊的对死刑的判决和裁定进行复核审查的程序。根据这个制度,我国中级以上人民法院判处的死刑案件,即使被告人不上诉,对于判处死刑立即执行的案件,也应当由高级人民法院复核后,报请最高人民法院核准(《刑事诉讼法》第200条第1句);对于判处死刑缓期两年执行的案件,也应当由高级人民法院核准(《刑事诉讼法》第201条)。这个有中国特色的限制死刑和保证死刑正确适用的制度,是符合国际标准的要求的。

第五,我国死刑的适用标准还有待统一。我国宪法5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。”根据通行的法学观点,法制的统一当然包括适用死刑标准的统一。为了维护这个统一,《刑法》第48条第2款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”然而,在1997年刑法典修改中提出的这个工作,至今尚未完成。目前,最高人民法院根据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条,在《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》中规定,在当前严厉打击刑事犯罪活动期间,全国的反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件(包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件)判处死刑的,由高级人民法院复核同意后,报最高人民法院核准;对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件核准权,最高人民法院依法授权由各高级人民法院和解放军军事法院行使。1991年6月6日、1993年8月18日、1996年3月19日和1997年6月23日,最高人民法院又分别发出通知,决定授权云南、广东、广西、四川、甘肃、贵州的高级人民法院以毒品犯罪死刑案件(不包括涉外、涉港澳、涉台案件)的核准权[24]。这就是说,目前死刑的核准权,还有相当一部分不是由最高人民法院行使的。目前,行使死刑复核权的省一级(含军队)的高级人民法院共有约33个,也就是说,我国目前在实践中适用的死刑标准,就可能有33个之多。这种情况,不仅不符合国际人权法要求的平等保护原则,而且也是不符合我国宪法的要求的。

第六,我国建立的死缓制度,对于减少死刑的适用发挥了重要的作用。我国《刑法》第48条第1款第2句规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这种对虽然罪该处死,但还不是必须立即执行的人适用的制度,就是著名的“死缓制度”。根据中国的刑事司法实践经验,罪该处死,但具有下列情形之一的,一般可视为“不是必须立即执行的”:罪行虽然极其严重,但是民愤不是极大的;犯罪分子投案自首的或者有立功表现的;共同犯罪中有多名主犯,其中的首要分子或者最严重的主犯已判死刑立即执行,其他主犯不具有最严重罪行的;犯罪分子智力发育不全,属于有限定责任能力的;被害人在犯罪发生前或者发生过程中有明显过错,引起罪犯一时激愤而杀人的;其他应当留有余地情况的{11}。在两年死刑缓期执行期间期满之后,根据我国《刑法》第50条的规定,如果罪犯在死刑缓期执行期间,没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现[25],二年期满以后,减为15年以上20年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。这种在死缓期满执行死刑的实体性要求(必须有查证属实的故意犯罪事实存在)和程序性要求(必须由最高人民法院核准),在实践中,极大地限制了死刑的最终适用{11}。事实上,在中国的刑事司法实践中,被判处死缓最终又被执行死刑的,是非常罕见的,因此,死缓制度就成为有中国特色的限制适用死刑的重要制度。这个制度的设立和实施,基本是符合国际标准的。

第七,我国刑事诉讼法212条第2款规定:“死刑采用枪决或者注射的方法执行。”我国自1997年11月4日起,在昆明市中级人民法院通过4名走私毒品的罪犯开始使用注射麻醉及致死性药物的方法来执行死刑[26]。使用注射方法执行死刑的做法,符合国际人权法“以尽量引起最少痛苦的方式执行死刑”的要求。

第八,在程序方面,我国刑事诉讼法对面对死刑的被告人提供了各种辩护手段。死刑被告人不仅可以自己行使辩护权,而且可以聘请律师或者自己的监护人、亲友为自己辩护(第32条)。刑事诉讼法34条规定:“被告人可能被判处而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”但是,法律和有关规定都没有为死刑被告人在死刑复核程序中强制性提供律师帮助的规定。对照国际标准,这方面的规定是值得研究的。

(三)堕胎和安乐死问题

在世界性保护生命权的努力中,堕胎和安乐死是备受国际人权法学界和有关国际组织关注的问题。

堕胎是指有意识地终止妊娠的行为。不过,在现代国际人权法中,并没有任何关于生命自何时开始以及到何时终止的规定,因此,堕胎是否侵犯了生命权的问题,在现代国际人权法中并不清楚。我国宪法25条规定:“国家推行计划生育,使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”《人口与计划生育法》第18条规定:“国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女”。第19条规定:“实行计划生育,以避孕为主。国家创造条件,保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施。实施避孕节育手术,应当保证受术者的安全。”在我国,堕胎一般不是犯罪行为,我国《刑法》第336条仅仅规定:“未取得医生执业资格的人擅自为他人进行……终止妊娠手术……,情节严重的,”构成犯罪。我国刑法的这个规定,通过维护国家对医疗卫生活动的管理秩序,尤其是计划生育的管理秩序,保护了公民的生命权和人身权。

另外,《人口与计划生育法》第39条对于国家机关工作人员在计划生育工作中,侵犯公民人身权、财产权和其他合法权益的行为,规定:构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;有违法所得的,没收违法所得。最高人民法院1997年4月4日在《关于不服计划生育管理部门采取的扣押财物、限制人身自由等强制措施而提起的诉讼人民法院应否受理问题的批复》中,要求人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第1款第(二)项的规定,受理当事人对计划生育管理部门采取的扣押财物、限制人身自由等强制措施不服依法提起行政诉讼的案件。这些规定基本上不违反现行的国际人权法的国际标准。但是,对于那些违反计划生育怀孕,尤其是怀孕三个月以上的妇女,强行进行医学上认为不宜实施的堕胎或者引产手术,是否属于侵犯人权,在我国社会存在着争议。

安乐死一般是指“为解除病人无法忍受的肉体痛苦而采取的一种结束生命的行为”{7}。在与生命权保护有关的方面,安乐死包括行为人根据死者的请求而实施的安乐死和行为人在死者无法表达自己意志时,为了解除死者的痛苦而主动采取的安乐死。安乐死是否属于一种犯罪,尤其是否属于故意杀人罪,在我国刑法学界存在着争论,但是,我国法律并没有关于安乐死合法的规定,刑事法学界目前基本上主张安乐死有罪,但是可以从轻处罚{17},也有人甚至主张可以免除或者减轻处罚{1}。我国刑法在安乐死方面的规定和理论,基本上是符合国际上在这个方面的一般研究情况和一般国际标准的。

五、我国刑法对健康权的保护

从字面上看,在国际人权法律文件中,从来不使用“健康权”这样的概念来表示人身的完整性不受侵犯的意思,而是使用“人身安全”这个词来表示这个意思。但是,在中文中使用“人身安全”这个概念来表示这个意思,会造成一些不必要的混乱。中文一般认为,人身安全就是指“人身”的安全,而“人身”这个概念一般又是指受到保护或者侵害的“个人的生命、健康、行动、名誉等”{18}。在国际人权法中,生命权,以及与行动、名誉有关的自由权和人格名誉权,已经在人身安全之外被独立地列明了,人身安全其实指的就是中文意义上的“健康”。因此,如果在中文中再使用人身安全这个概念来表示除了生命、自由和人格名誉之外的人身权,即健康,就很容易陷入概念的混乱。从这个概念的分析中,我们可以一般地同意,我国法学界使用的“健康权”这个概念,基本上是等同于国际人权法中所使用的“人身安全”的概念的[27]。

从通俗的意义上说,健康是指人体保持没有疾病和缺陷并具有正常生理机能的状态{18}。对健康权的保护,从狭义上说,就是仅仅指个人的身体完整性不受侵犯。但是,从广义上说,人们完全可以认为,诸如对“安全和卫生的工作条件”的要求,对“休息、闲暇”和对“工作时问的合理限制”的要求[28],等等,也是属于保护健康权的范畴。然而,无论如何,人们都会同意,对人身完整性的保护,是健康权保护中最重要和最基本的内容。

健康权是与生命权紧密联系但又有区别的另外一种重要的人权。在实践中,对健康权的侵害往往是对生命权侵犯的开始或者是未得逞的结果。因此,我国刑法的许多条文并没有把对生命权的侵犯和对健康权的侵犯截然分开。例如,在我国刑法打遮阳伞就显得很娘规定的强奸罪(第236条),拐卖妇女、儿童罪(第240条),甚至抢劫罪(第263条),运送他人偷越国(边)境罪(第321条)中,“致人重伤、死亡”这个从重处罚的情节,都是规定在同一个条款之中的。然而,至少从刑法的角度看来,侵犯健康权和侵犯生命权是属于不同的两种犯罪。一般认为,我国刑法规定的故意杀人罪(第232条)和过失致人死亡罪(第233条)就是专门惩治侵害生命权的,而故意伤害罪(第234条)和过失致人重伤罪(第235条)仅仅是惩罚侵害健康权的条文{16}。

在我国刑法保护健康权的法律规定中,主要使用了两种立法技术来禁止对人身完整性和其他健康权的侵害。

第一,以人身的完整性为单一的犯罪客体,为健康权提供直接的法律保护。在这个方面,我国刑法规定了一般性的条文和特别性的条文,来禁止一般的侵犯健康权行为和特别的侵犯健康权行为。典型的一般性侵犯健康权的行为,就是故意伤害罪和过失致人重伤罪。我国刑法对这个方面的犯罪,没有犯罪对象、犯罪主体、犯罪时间、犯罪地点、犯罪手段方面的限制。任何人非法伤害他人达到法定程度的,就要构成犯罪。甚至司法工作人员在对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的过程中,造成他人伤残的,也要依照故意伤害罪定罪从重处罚(第247条)。典型的特殊性侵犯健康权的行为,则是仅仅适用于有特定犯罪对象、犯罪主体、犯罪时间、犯罪地点、犯罪手段来侵犯健康权的犯罪。例如,虐待部属罪(第443条)仅仅对犯罪的军人适用,战时残害居民罪(第446条)仅仅适用于战时和军事行动地区。

第二,以人身的完整性为共同的直接犯罪客体,在保护其他犯罪客体的同时也为健康权提供了法律保护。在这个方面,根据犯罪行为是直接侵犯了还是间接地侵犯了人身的完整性,我国刑法规定了直接侵犯健康权的犯罪和间接侵犯健康权的犯罪。

在直接侵犯健康权的犯罪中,根据刑法条文是明示地还是非明示地指出对人身完整性的侵犯,可以把这一类犯罪分为明示地侵犯健康权的犯罪和非明示地侵犯健康权的犯罪。以人身的完整性作为共同直接犯罪客体的明示地侵犯健康权的犯罪,在我国刑法典的“危害公共安全罪”,“侵犯公民人身权利、民主权利罪”,“妨害社会管理秩序罪”,“军人违反职责罪”等几章中,有着许多的规定,另外,在“生产销售伪劣商品罪”一节,以及“抢劫罪”中,也有明确禁止侵犯健康权的规定。这些犯罪,虽然根据我国刑法的安排,侵犯的犯罪客体主要的不是健康权,而是有关的公共安全、特殊人身权利、社会管理秩序、国家的军事利益,以及国家的产品质量管理制度和公私财产权,但是,我国刑法要么把对个人健康权的严重侵犯,作为构成严重犯罪的条件,例如,最典型的就是放火罪和爆炸罪(第115条)、聚众斗殴罪(第292条)、寻衅滋事罪(第293条)、虐待部属罪,等等,要么把造成个人身体的严重伤害,作为从重处罚的条件。例如,“致人重伤”就是强奸罪(第236条)和抢劫罪(第263条)中判处“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的情节之一。以人身的完整性作为共同直接犯罪客体的非明示地侵犯健康权的犯罪,在我国刑法中的规定也是多得难以一一列举的。例如,《刑法》第119条规定:“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备,造成严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这里虽然没有直接明确地要求对健康权的侵犯,但是,这种犯罪在侵犯公共安全的同时,也会造成人员的伤亡,的确是法律所要求的{19}。类似的规定还可以见妨碍公务罪(第277条),煽动暴力抗拒法律实施罪(第278条),等等。

在间接侵犯健康权的犯罪中,犯罪行为并没有直接侵害人身的完整性,而是使人身健康处于危险的状态之中。在这个方面,人们虽然可以说,像“生产不符合安全标准的产品罪”(第146条)甚至“妨害传染病防治罪”(第330条)和“雇用童工从事危重劳动罪”(第244条之一),是间接地侵犯了个人的健康权,但是,人们也可以说,至少像“武装叛乱罪和武装暴乱罪”(第104条),乃至“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”(第125条)这样的犯罪,都是属于这一类犯罪的。然而,从国际人权法对“国家和政府必须首先承担保护人权的责任”这个法治保护原则和对“人身安全权”进行全面保护的原则出发,在健康权保护方面作这样的理解,并不是错误的。

根据有关国际人权法律文件的规定,我们可以总结出以下关于健康权保护的具体国际标准:

第一,对个人人身完整性的保护,是健康权保护的核心内容。

第二,一切使个人的人身健康处于危险状态的行为。都是国家和政府应当根据保护人权的要求加以禁止的。

第三,禁止对任何人施加酷刑或者给予残忍的、不人道的或者侮辱性的待遇或刑罚。

第四,禁止强迫或者强制劳动,在根据法庭判决依法要求罪犯进行的工作中,禁止繁重的劳动。

第五,禁止非自愿的医学和科学试验。

也就是说,国际人权法在保护健康权方面,既有保护人身完整性的一般性要求,又有禁止酷刑、禁止强迫劳动和禁止非自愿的医学和科学试验的特别要求。我国刑法在这两个方面对健康权的保护都作出了自己的规定。

(一)我国刑法对人身完整性的一般保护

我国刑法对健康权的一般保护,是给予特别的重视的:

第一,我国《刑法》第17条规定:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”虽然该条法律同时规定,“已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚”,但是,我国刑法把故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、放火、爆炸、投毒等严重威胁人身安全的犯罪的刑事责任年龄,从年满16周岁降低到年满14周岁,体现了对人的生命权和健康权的严格保护,是符合国际公约要求的精神的;在以14周岁为起点的侵犯健康权的犯罪中,把刑事责任限制在故意杀人和故意伤害致人重伤或者死亡等直接侵犯人身完整性的犯罪的范围内,体现了国际公约要求的以人身完整性为中心的健康权保护。

第二,我国《刑法》第20条规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”第56条规定:“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。”第81条规定:“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”另外,在犯罪的预备、未遂和中止,共同犯罪,累犯,自首和立功,缓刑等总则性规定中,对侵犯健康权的犯罪规定了从重、从轻和减轻的规定。这些在保护人的生命权和健康权中应当遵守的政策性规定,是符合国际公约的法治保护原则的。

第三,根据我国刑法的规定,伤害他人身体的,要区分轻伤和重伤。我国《刑法》第234条规定:“故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”第235条规定:“过失伤害他人致人重伤的,处3年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”《刑法》第95条规定:“本法所称重伤,是指有下列情形之一的伤害:(一)使人肢体残废或者毁人容貌的;(二)使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的;(三)其他对于人身健康有重大伤害的。”另外,最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部颁布的《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准(试行)》,是判断伤害标准的基本法律规定。也就是说,在我国的伤害行为,当行为人是故意犯罪时,至少要造成被害人“轻伤”的程度,当行为人是过失犯罪时,至少要达到“重伤”的程度,才能进入刑事司法程序。没有达到这个法定程度的行为,只能通过行政程序或者民事程序解决。我国刑法这种分程度解决伤害问题的规定,是符合国际人权法的法治保护原则的,但是,我国刑法完全不管轻微伤害的做法,与国际公约严格保护健康权的要求相比,是值得研究的。

第四,我国刑法不仅以人身的完整性为单一的犯罪客体,为健康权提供直接的法律保护,而且以人身的完整性为共同的直接犯罪客体,在保护其他犯罪客体的同时为健康权提供法律保护;不仅规定了直接侵犯人身完整性的行为是犯罪,而且规定了许多间接侵犯健康权的行为是犯罪。我国刑法的这些完整规定,是符合国际公约所要求的全面保护原则的,需要考虑的是这种刑法保护是否应当根据社会的发展和科技的进步而逐步得到加强和完善。

(二)我国刑法禁止酷刑以保护健康权

在禁止酷刑方面,我国参加的国际公约是《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(简称《禁止酷刑公约》)。因为《禁止酷刑公约》是根据《联合国宪章》、《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际盟约》,在《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》(简称《禁止酷刑宣言》)之后规定的[29],所以,以《禁止酷刑公约》为基础来研究有关的国际标准,是符合我国的立场的。

从概念上说,“酷刑”和“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”是两个概念。《禁止酷刑公约》在第1条中给“酷刑”下了定义,同时在第16条中提到,“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”的行为,是指未达到酷刑程度的行为。另外,联合国大会在1984年12月10日通过的《禁止酷刑公约》之前,也在1975年12月9日通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》中,继第1条第l款给“酷刑”下了定义之后,在第2款中明确指出:“酷刑是过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”。从这些法律规定中可以看出,至少在《禁止酷刑公约》中,“酷刑”和“其他残忍:不人道或有辱人格的待遇或处罚”这两个概念,在本质上是一致的,两者之间的区别,仅仅是表现在严重程度方面,尽管从“非人道和侮辱性待遇”向“酷刑”转化的“临界点”的争论,是法学界中一直有争论的问题[30]。

酷刑首先是侵犯个人健康权的行为[31]。酷刑虽然也侵犯自由权、人格尊严权等其他重要的人权,但是,至少从作为犯罪的酷刑来说,它首先必须表现为对健康权的侵犯。《禁止酷刑公约》给“酷刑”下的定义是:“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内(第1条){10}。该公约第4条规定:“(一)每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行。该项规定也适用于施行酷刑的企图以及任何人合谋或参与酷刑的行为。(二)每一缔约国应根据上述罪行的严重程度,规定适当的惩罚。”

关于如何理解“酷刑”及其标准的问题,在学术界存在着许多争论,有的学者甚至认为,“酷刑在各国历史上,甚至在当代,都没有一个普遍的认同的标准,更无一个公认的定义”{20}。但是,根据《禁止酷刑公约》所下的定义,人们会同意酷刑至少应当具有以下两个标准:

第一,酷刑需要以故意给他人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦为结果。

第二,酷刑可能在国家官吏为了调查取证、进行惩罚、威吓或者歧视时发生。

同时,根据《禁止酷刑公约》,人们至少会同意,禁止酷刑的最低国际标准应当是:

第一,一切满足酷刑标准的行为都应当作为犯罪加以禁止。

第二,尚未达到酷刑标准的行为可以不作为犯罪加以规定。

根据这些标准,我们可以对我国刑法对酷刑的禁止性规定作出如下说明和评价:

第一,我国刑法在分则中规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪(第247条)、虐待被监管人员罪(第248条),以及非法拘禁罪(第238条),对司法工作人员,即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员(第94条),在侦查、取证、审判和监狱管理方面可能实施的酷刑行为,进行了犯罪化,这是基本符合禁止酷刑的国际标准的。

第二,我国刑法在总则中规定了共同犯罪,其中特别是关于教唆犯(第29条)的规定,以及关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,都是对实施酷刑的复杂情况可以适用的,这些规定和要求也是符合禁止酷刑的国际标准的。

第三,我国刑法规定的侮辱罪(第246条)、故意伤害罪以及滥用职权罪(第397条)等其他犯罪,是可以适用于相应的酷刑行为的,这样的规定并不违背禁止酷刑的国际标准。

第四,我国刑法对禁止酷刑的规定,主要存在着构成酷刑犯罪的起刑点不当的问题[32]。以刑讯逼供罪这个最典型的酷刑犯罪为例,目前有效的由最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定:“刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.手段残忍、影响恶劣的;2.致人自杀或者精神失常的;3.造成冤、假、错案的;4.3次以上或者对3人以上进行刑讯逼供的;5.授意、指使、强迫他人刑讯逼供的。”对照国际人权公约的要求,人们很容易看出以下问题:

(1)国际公约要求的构成酷刑的实质条件,主要是“故意给他人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”,至于所实施行为是否“影响恶劣”,是否“造成冤、假、错案”的原因,所实施行为的次数和人数,都不是国际条约所要求的。从实践的观点看,我国的标准有可能高于国际公约的要求,但是更有可能低于国际公约的要求。

(2)“致人自杀或者精神失常”,虽然是“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的具体表现或者结果,但是,等到“致人自杀或者精神失常”再追究有关人员的刑事责任,显然是不符合国际公约的要求的。

(3)“授意、指使、强迫他人刑讯逼供的”,完全符合国际公约的要求,但是,这里的“刑讯逼供”的条件应当仅仅被理解为是采用了“故意给他人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的手段。

应当指出,在我国,在中国共产党领导下的政府和军队中,那些不是作为犯罪来处理的“非人道和侮辱性待遇”,也是受到革命纪律的严格禁止的。例如,在新中国建立之前的人民军队中执行的著名的“三大纪律八项注意”中,就有“不打人骂人”和“不虐待俘虏”的规定。在1997年2月27日中共中央印发的《中国共产党纪律处分条例(试行)》第120条中也规定,“对他人进行殴打、体罚、非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查或者采取其他方法侵犯他人人身自由的,给予警告、严重警告或者撤销党内职务处分;情节严重的,给予留党察看或者开除党籍处分。”但是,在新时期“依法治国”,“保护人权”的宪法性规定和遵守我国参加的国际公约所规定的义务面前,我们必须在禁止酷刑方面,按照建立健全革命法治和继承发扬革命传统的要求,认真考虑以“故意给他人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”为标准,将有关的行为以犯罪的形式加以禁止。

另外,我们也应当注意,酷刑问题是二次战后国际人权法发展的产物,目前,在酷刑问题上,即使在国际层面上,也仍然存在着许多人们争论不休的问题,例如,酷刑的完整定义问题,“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”是根据被害人的感受来决定还是根据普通人的感受来决定的问题,各国的规定如何才算符合了国际公约的要求问题,等等。也就是说,酷刑的国际标准还存在着许多有待明确的地方。因此,从我国的利益出发,我们一方面要在反酷刑方面至少遵守最低的国际标准;另一方面应当组织和动员我国学者,积极地参与国际规则的讨论和制定,克服我国在国际条约制定方面缺少发言权的问题。

(三)我国刑法禁止强迫劳动以保护健康权

在强迫劳动方面,很明显,这种行为侵犯的不仅是健康权,而且还有自由权、人格尊严权等其他重要人权。因此,对禁止强迫劳动问题的研究,就需要把对健康权保护和其他人权保护的内容结合起来。然而,人们很容易同意,至少繁重的劳动是会首先侵害人的健康的。

根据有关国际公约的规定,我们可以归纳出以下禁止强迫劳动的国际标准:

第一,禁止一切形式的奴隶、奴隶买卖和奴隶制度。

第二,禁止强迫他人劳动。

第三,国家可以将强迫劳动作为刑事惩罚的内容,但是,不得强迫罪犯进行繁重的劳动(hard labour)。

第四,未经法院的合法判决,国家也不得强迫个人劳动,除非是在公约允许的军事服务和抗灾抢险工作。

第五,禁止非法使用童工。

第六,禁止强迫妇女卖淫。

对照这些国际标准,我们可以对我国刑法禁止强迫的规定作以下的说明和评价:

第一,在我国刑法和法律制度中,没有一般地禁止奴隶、奴隶买卖和奴隶制度的规定,是符合我国国情的。“中国是世界上历史最悠久的国家之一”(《宪法》第1句),在我国的广大地区,奴隶制度至少在2000年前就已经一般地被废除了[33];国家禁止买卖人口,至少在孙中山先生领导的辛亥革命,废除了封建帝制,创建南京临时革命政府时,就已经成为法律[34];在我国的少数民族地区反对封建农奴制度的历史任务,在20世纪50年代末期的民主改革之后,也最后完成了{21}。因此,我国刑法和法律制度没有一般地禁止奴隶、奴隶买卖和奴隶制度,并不说明我国没有遵守国际公约。但是,由于我国对于已经参加的有关国际公约中所规定的罪行,有可能在所承担义务的范围内,根据我国刑法行使刑事管辖权(《刑法》第9条),因此,由于我国刑法中没有一般的禁止奴隶、奴隶买卖和奴隶制度的规定,在未来的司法实践中,会不会由于这个法律空缺而影响我国刑事管辖权的行使和我国承担的国际义务,是值得研究的。

第二,我国《刑法》第240条禁止拐卖妇女、儿童,第241条禁止收买被拐卖的妇女、儿童。由于妇女、儿童经常是强迫劳动的牺牲品,因此,这些规定是符合在强迫劳动中的特别保护原则的。

第三,我国《刑法》第244条规定:“用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的,对直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”我国刑法界一般认为,这里的“强迫职工劳动”,主要是指“违背职工的意愿,强迫职工进行超体力的劳动,或者强迫进行长时间劳动而不给予必要的休息时间……等等。”{22}这里的“情节严重”,通常是指“因限制人身自由、强迫劳动而致使职工受伤、患病等严重后果……”{23}我国《刑法》第134条还规定:“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处3年以上7年以下有期徒刑。”这些规定,在禁止强迫他人劳动方面,是基本符合国际公约的要求的。然而,我国《劳动法》第96条规定:以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段劳动,尚未构成犯罪的,由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、(200元以下)罚款或者警告。我国法律对于未达到情节严重程度的强迫劳动不作为犯罪处理的做法,是否能够充分地保护劳动者和禁止这类行为,是值得研究的。

第四,我国刑法对于禁止使罪犯从事繁重劳动没有专门的规定。但是,第248条规定:“对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,”构成虐待被监管人员罪。另外,我国《监狱法》第69条虽然规定:“有劳动能力的罪犯,必须参加劳动”,但是,在第70条中又明确规定:“监狱根据罪犯的个人情况,合理组织劳动,使其矫正恶习,养成劳动习惯,学会生产技能,并为释放后就业创造条件”,同时,第71条规定:“监狱对罪犯的劳动时间,参照国家有关劳动工时的规定执行;在季节性生产等特殊情况下,可以调整劳动时间。罪犯有在法定节日和休息日休息的权利”;第72条规定:“监狱对参加劳动的罪犯,应当按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定。”因此,监狱管理人员如果不是“根据罪犯的个人情况,合理组织劳动”,不遵守“国家有关劳动工时的

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【注释】                                                                                                     
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{34}最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部.关于强制外国人出境的执行办法的规定(A).北京大学法制信息中心与北大英华科技有限公司.中国法律法规大全·光盘2004版(CD).北京大学出版社.

{35}马克思恩格斯全集·第1卷(M).人民出版社,1956.442,443.

{36}马克思恩格斯选集·第3卷(M).人民出版社,1972.443.

{37}顾昂然.《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》讲话(M).法律出版社,1997.40

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