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【期刊名称】 《河北法学》
我国劳动争议解决机制批判与重构
【英文标题】 Review and Restructure On LabOur Dispute Settlement System
【作者】 张照东【作者单位】 福建师范大学
【分类】 劳动争议和劳动监督【中文关键词】 劳动法;争议解决;批判;重构
【英文关键词】 labour law;dispute settlement;review;restructure
【文章编码】 1002—3933(2006)11—0088—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 11
【页码】 88
【摘要】

对弱势群体的关注是社会和谐进步的表现。我国《劳动法》从颁布实行至今,已经走过十余年的风风雨雨,但现在看来,一调一裁两审的劳动争议解决机制对于保护弱势群体合法权益,已经显露出很多弊端与不足。在新的社会背景下,必须对现行劳动争议解决机制进行深入的反思与批判,大刀阔斧地进行改革,重构一个更加合理的劳动争议解决机制,才能真正体现《劳动法》的价值取向,确实维护劳动者的合法权益。

【英文摘要】

It has been more than ten years from Labour Law of PRC came into effect.When we review the labour law today,we find that there are much too limitations on the labour dispute settlement system with regard to the protection of employee.Under the new social background.we must review and reform the actual labour dispute settlement system to represent the tenet of labour law.

【全文】法宝引证码CLI.A.120386    
  
  

劳动法》的价值取向是什么?《劳动法》第1条开宗明义指出是“为了保护劳动者的合法权益”,这表明《劳动法》像《消费者权益保护法》一样是一部“身份法”,是以维护处于弱者地位的劳动者合法权益为立法宗旨和价值取向的法律。就如梅因提出的“从身份到契约”是社会的一种进步一样,这种以维护弱者利益为使命的“身份法”所体现的“从契约到身份”也是社会的一种进步。但是,当我们以现实的眼光看待《劳动法》时,却觉得这部法律已经开始显得不合时宜、有辱使命了。

现行劳动争议解决机制形成于20世纪80年代,定型于1995年《劳动法》的施行。在改革开放初期,计划经济体制和“单位社会”的社会结构决定了劳动者对单位的高度依附程度,劳动关系相对简单,劳动纠纷数量少,大部分可以经调解或仲裁解决{1}。但是,随着市场经济体制的确立和改革的深入、社会变迁,各种利益主体之间的独立利益日益明显区分,矛盾也日渐增多。近年来劳动纠纷大幅增长,劳动争议的调解结案率却逐年下降,仲裁率逐年增加,而不服仲裁又起诉的案件也大量增加。这种背景下,现行劳动争议解决机制的弊端就更加明显了,必须对此进行深入的反思与批判,大刀阔斧地进行改革,重构一个更加合理的劳动争议解决机制,才能真正体现《劳动法》的价值取向,确实维护劳动者的合法权益。

一、现行劳动争议解决机制概述

一般认为,我国现行劳动争议解决机制为“一调一裁两审制”,处理劳动争议的机构有劳动争议调解委员会、劳动争议仲裁委员会和人民法院三种。依《劳动法》第19条和《企业劳动争议处理条例》第6条以及最高人民法院的有关司法解释和劳动和社会保障部(以前为劳动部)的相关解释,劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解,调解不成的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼。

我国的劳动争议调解机构是企业的内部机构,是否申请调解当事人可以自愿选择。而劳动争议仲裁具有特殊性,仲裁机构属半官方性质,依法定原则由政府、工会和用人单位三方共同组建。另外,劳动仲裁申请可以由任何一方当事人提起,无须双方当事人合意,仲裁裁决也不具有终局效力,当事人不服可以向法院起诉。就法律性质而言,我国的劳动仲裁不同于司法裁判和一般的民商事仲裁,它兼有行政性和准司法性:一方面,劳动行政部门的代表在仲裁机构组成中居于首席地位,仲裁机构的办事机构设在劳动行政部门,仲裁机构要向本级政府负责,仲裁行为中还有行政仲裁的因素;另一方面,仲裁机构的设立、职责、权限组织活动原则和方式等与司法机构有许多共同或相似之处,它是国家依法设立的处理劳动争议的专门机构,依法独立行使仲裁权,仲裁的程序和机制和诉讼差不多{2}。在劳动审判机构方面,我国现行体制是在人民法院内,由民事审判庭裁判劳动争议案件,而没有设立独立的劳动法院或专门的劳动法庭。

二、现行劳动争议解决机制存在的问题

劳动法》虽为全国人大通过的法律,但却是由劳动部所起草,带有明显的“部门立法”色彩,中间有强烈的部门利益条款。特别是对于劳动争议的解决,要求诉讼必须先经劳动仲裁的前置程序,同时又规定了极短且极不合理的仲裁申诉时效,这些都是为了部门利益。为了本部门的利益而不惜牺牲广大劳动者的合法利益是现行劳动争议解决机制特点之一,这样做的结果导致法律偏离了公平和公正的轨道,公平和正义得不到伸张{3}。

(一)劳动争议仲裁申诉时效取代了诉讼时效,从根本上剥夺了劳动者的权益

劳动法》规定劳动争议仲裁申诉时效为60日。在2001年之前,笔者代理的劳动争议案件中,仲裁申诉时效与诉讼时效各行其道,对于超过60日申诉时效的案件,劳动争议仲裁委员会不予受理,但是如果没有超过两年的诉讼时效,人民法院仍然会受理并作出实体判决。但是,2001年之后,局面发生重大变化。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定,以当事人的仲裁申请超过60日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。”该条规定将劳动争议仲裁申请人的仲裁申请时效与劳动争议诉讼时效划上等号,以至于造成审判实践中有大量劳动争议诉讼的权益人因超过60日的仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由,被判决驳回诉讼请求而得不到司法上的救济。笔者认为,劳动争议仲裁申诉时效取代了诉讼时效,从根本上剥夺了劳动者的权益,是不可取的。

上述问题的产生,可能的依据在于错误地将劳动争议仲裁申诉时效取代诉讼时效,认为《劳动法》第82条仲裁时效60天的规定就是劳动争议案件的诉讼时效,即认为《劳动法》与《民法通则》是特别法与普通法的关系,劳动争议案件的诉讼时效不应适用《民法通则》所规定的2年的诉讼时效,而应适用《劳动法》关于仲裁申诉时效60日的规定。这种错误认识的根源在于未能明确区分劳动争议仲裁申诉时效与诉讼时效的关系。小词儿都挺能整

劳动者寻求司法救济的权利属于基本的人权,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条将只应适用于劳动争议仲裁程序的仲裁申诉时效取代诉讼时效适用于诉讼,存在法理上的明显不足。司法解释应与立法的宗旨、目的和立法的原则相一致,不能与之背道而驰。《劳动法》第1条开宗明义地载明该法立法宗旨和目的:“保护劳动者的合法权益”。如果仅因为超过了60日极短且不合理的仲裁申诉时效,就驳回劳动者的诉讼请求,那么保护劳动者的合法权益的立法宗旨和立法目的又如何体现呢?再者,《立法法》第8条明确规定对于民事基本制度和诉讼仲裁制度应当由全国人大制定法律。从这个角度来看,该项司法解释有越权立法之嫌,违反了劳动法保护弱者权益的立法精神,也未考虑到社会实际情况,脱离了劳动争议关系的实际。“在市场经济的条件下,必须十分注意劳动者权利的保护。通过司法程序的补救,不应该也没有必要受行政仲裁申请期限的限制。如果法院的审理也只能服从仲裁申请期间的规定,那么这无异于剥夺了劳动者通过司法程序获得补救的权利。”{4}

(二)现行的调解制度过于企业化

我国的劳动争议调解机构是企业的内部机构,企业内的劳动争议调解委员会委员由于受雇于雇主,经济上不自由且缺乏权威,调解工作很难公正开展,协调作用几近丧失。而劳动者对于企业内部调解已经抱以非常不信任的态度,出现纠纷的苗头或者发生争议后,也不主动找企业内部调解委员会来解决。

(三)对仲裁前置的质疑

“先裁后审,一裁两审”的本意是充分利用劳动仲裁部门熟悉劳动法规的优势,减轻了人民法院的工作压力,且能有效地得到法院的司法监督和司法保障,形成了一种相对独立又相互衔接的三位一体的劳动争议处理体系。但是事实上,“通过仲裁的劳动争议案件,大都继续向法院提出诉讼,仲裁并未实际发生法律效力,法院的案件数量也并未因为诉讼在先而明显减少。由于仲裁之后还有诉讼程序,在仲裁败诉的当事人往往怀着侥幸的心理,或者出于对仲裁裁决的阻却,达到拖垮对方当事人的目的而提起诉讼,这种情况下,反倒不利于当事人实现权利主张,增加了讼累。”{5}

实行强制仲裁,违背了当事人意思自治原则。劳动争议从根本上还是一种民事争议,争议双方一般都是法律上平等的民事主体。对劳动争议的解决,当事人应当有自由选择权,或调解、或仲裁、或诉讼。仲裁是非行政、非诉讼的社会公断行为,自愿原则是仲裁的一个基本原则,是否仲裁由当事人自由选择,这是当事人对自己实体权利的处分。根据该原则,只有劳动争议当事人双方在争议发生前或发生后达成了关于仲裁的一致意思表示,仲裁机构方可受理。而在现行体制下,争议双方任何一方只要有意,无须事先有仲裁协议或者经对方当事人同意,就可以申请仲裁。强制仲裁实际上是将行政手段与仲裁手段并用的一种制度,具有明显的计划经济的特征。

先裁后审限制了当事人的诉权,不利于当事人合法诉权的保护。在劳动争议处理程序中,向法院提起诉讼直接关系到当事人的劳动权益最终能否得到保护,而仲裁是诉讼的前置必经程序,就排除了当事人对诉讼的自由选择的权利,不能在仲裁与诉讼之间进行排他性选择。劳动仲裁委员会出于主观上的认识和客观上的某些原因,将本来应该受理的劳动争议拒之于门外,结果法院也不能受理这些劳动争议。同时,法院与仲裁机构之间对争议性质的认识差异而相互推诿的现象也大量存在,仲裁委员会认为不是劳动争议,应到法院起诉,而法院认为争议性质是劳动争议,应该首先仲裁。这样,劳动者的权益受到侵害就不能通过公力救济途径来获得保护{6}。

一裁两审救济周期长,不符合纠纷解决机制及时、便利的要求。所谓迟来的正义非正义,一裁两审导致现行劳动争议解决过程周期长、成本高,不利于保护当事人的合法权益。按现行体制,劳动仲裁的时限一般是60天,民事诉讼的时限一审6个月,二审3个月,在特殊情况下还可以适当延长,这样,一个劳动争议案件可能历时一年以上才能得到具有终局效力的裁决。仲裁前置程序的客观存在,实际上形成了一套体制繁杂、期限冗长的劳动争议处理程序,必然导致劳动争议当事人的讼累。

(四)现行劳动仲裁体制的不足

1.三方原则的虚拟性

我国在劳动争议仲裁中也实行国际上通行的三方原则,《劳动法》第81条规定:“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表和用人单位方面的代表组成。”其中,劳动行政部门代表政府,工会代表职工,而对于用人单位的代表则没有规定。按照国际惯例,用人单位应该由雇主协会或行业组织来代表,但我国基本上还没有此类组织的存在。《企业劳动争议处理条例》和《劳动争议仲裁委员会组织规则》则规定由政府经济综合管理部门作为用人单位的代表,这里的经济综合管理部门一般是指同级经济贸易委员会一类的部门。政府经济综合部门可以作为企业的代表吗?或许在二三十年前公有制一统天下的局面下,由于政府与企业不分家,企业的利益就是政府的利益、国家的利益,所以可以说政府经济部门可以代表企业的利益。但如今,随着经济体制改革的逐步深入,在非公有制已作为所有制的重要组成部分并迅速发展的年代,政府经济综合管理部门无法代表用人单位是显而易见的。再加上十届人大一次会议通过政府机构改革将经贸委撤销,用人单位的利益更是无法保障了。三方机制中有一方没有代表,整个制度的完整性已经没有了支点,它的虚拟性自然是不言而喻的。

从实践角度来看,劳动仲裁机构本应是按三方原则组成依法律授权“独立行使仲裁权”,但是在中国的特殊国情下,没有独立的、非官方的工会,也没有雇主协会等一类组织,现实中企业和工会的代表常常由于各种因素无法召集,现行的仲裁庭组成人员基本上是由劳动行政部门充当,实际上各级劳动仲裁委员会的办事机构与劳动行政主管部门的相应机构是“一套人马、两块牌子”,行政力量在仲裁机构中占主导地位,三方原则名不符实。

2.劳动仲裁机构的行政色彩太浓,缺乏独立性

劳动仲裁作为一种纠纷解决机制,独立性是其必要之义。在这方面,除了前述劳动仲裁机构的人员组成外,其办公地点和经费也是问题。《企业劳动争议处理条例》第13条规定:“劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构,负责办理仲裁委员会的日常事务”。从公平、公正的角度讲,由三方组成的仲裁委,应该不具有任何的倾向性,始终有一个独立的立场,不能具有行政执法的性质。但是其办事机构设立在政府部门之内,与政府劳动争议处理机构合并办公,这样必然会使仲裁委的办事机构同时成为劳动保障行政部门的职能科室之一,受其左右。没有物质上的独立,其行为必然受到牵制。又由于办事机构的设置,使工会代表、用人单位的代表不便参与仲裁委的日常工作,必然形成劳动保障行政部门独家办案的局面,从而导致仲裁委形同虚设,三方机制难以实现。劳动仲裁机构的行政性色彩非常浓重,司法性不够,容易受到行政干预。实际上,由于这种规定,仲裁委员会的经费、人员都由劳动行政部门支付与管理,必然会使其中立性受到影响,作出带有倾向性的裁决,偏向于与劳动行政部门有利益关系的一方,必然会导致腐败的产生。一些地方政府出于吸引投资、增加税收等经济政绩的考虑,出现了“情为商所系、权为商所用、利为商所谋”的情况,在劳资纠纷中往往偏袒资方,忽视了对劳动者权益的保护。

3.劳动仲裁人员专业化、职业化程度低、整体素质不高

首先是资格条件门槛低。相比民商事仲裁中仲裁员“必须从从事律师、审判、仲裁工作8年以上,以及具有高级职称的法律研究、教学等专业人员中选拔”的要求,劳动仲裁人员的资格要求要低得多,它的条件是“具有一定的法律知识、劳动业务知识及分析、解决问题和独立办案能力;从事劳动争议处理工作3年以上或从事与劳动争议处理工作有关的(劳动、人事、工会法律等)工作5年以上并经专业培训,具有高中以上文化程度”。其中存在的问题很突出,教育程度的要求首当其冲。在高等教育如此普及的今天,很难想象会有争议当事人会信任一个只有高中文凭的仲裁员来解决自己的争议。而文化程度则是仲裁员业务素质的必备基础,对比我国对法官、律师检察官业务素质的要求,都是以大学本科为起点的,而且要求必须通过难度很大的司法考试,反差是显而易见的。

其次是资格取得的形式化。我国劳动争议仲裁员资格取得是采取统一培训、统一考核、统一收取培训费用和统一发证的一条龙程序,是完全的计划经济模式。凡是参加培训的人员只要本人能够听课,试卷基本上说得过去,都能通过考试获得资格。有例可证:1998年10月6日至26日,劳动保障部劳动工资司和部教育培训中心联合举办了劳动仲裁,参训、参试学员314人,考试成绩全部合格,其中取得满分的学员31人{7}。对比我国现行统一司法考试8%左右的合格率,劳动争议仲裁员的这种100%合格的资格考试除了用“形式”二字形容之外还有何实质意义?有何可喜之处?可想而知,由通过这种考试的仲裁员来仲裁劳动争议案件,任何争议当事人都不能放心。

4.劳动仲裁裁决不具有终局效力,缺乏权威性

现行体制下劳动仲裁在劳动争议处理过程中实际处于“中间环节”的地位,仲裁要服从审判,这一方面可能使仲裁机构缺乏积极性,只为履行程序而一裁了事,弱化了仲裁程序高效率的功能;另一方面,大量劳动争议经仲裁后又诉诸法院,没有发挥仲裁作为一种纠纷解决机制分流争议案件、缓解法院工作压力的作用。

(五)现行劳动审判制度中存在的问题

1.程序法上的问题

劳动审判在程序上适用《民事诉讼法》,但现行《民事诉讼法》对劳动审判有诸多不适应之处:

在管辖制度上,《劳动法》没有规定,完全按《民事诉讼法》中原告就被告的原则,在劳动者为被告时就难于实行。《民事诉讼法》关于专属管辖的规定也未考虑到劳动案件的问题,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条虽然规定了用人单位所在地管辖和劳动合同履行地管辖的原则,但在工资纠纷、工伤纠纷争议等情形,如工资关系所在地和工伤事故发生地与用人单位所在地和劳动合同履行地不一致,适用该原则是不合适的。

在举证责任上,劳动审判案件中如完全实行“谁主张谁举证”的一般原则,则不符合劳动法作为社会法和偏重保护劳动者权益法的要求。对于用人单位对违纪职工作出相应处置的纠纷、用人单位违反劳动安全卫生法的纠纷及拖欠工资的纠纷等,应居于当事人举证能力不同和劳动法价值旨向上的考虑,实行举证责任倒置的制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定了用人单位在作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定等方面的举证责任,但仍然没有全部包含前述三方面的要求{8}。

在具体实务操作上,特别是诉求如何提出难以处理。对于劳动争议当事人对仲裁决定不服向人民法院起诉的,人民法院在案件审理过程中不能将劳动争议机构的裁决作为审查和审理的对象,法院判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。所以,当事人起诉时不能简单地以撤销仲裁裁决为内容,而应当提出具体的诉讼请求。如果是劳动者主张权利作为原告的,诉求很好处理,但是对于用人单位认为不承担责任为原告的,诉求的提出就显得很别扭,比如“判决原告不必支付加班工资”。如果这种情况下劳动者接受仲裁裁决没有规定期限内向人民法院起诉,相当于在劳动争议案件中没有提出诉讼请求,根据民事诉讼不告不理原则,法院是不是不应判决作为原告的用人单位向劳动者支付报酬?都拉黑名单了,还接个P

实务操作问题之二,是诉讼主体问题。如果劳动争议当事人双方对仲裁裁决都不服的,都可以在法定期间内向人民法院提起诉讼。在实践中,就会出现如此情形:劳动者因利益受到侵害如工资被扣发而申请劳动争议仲裁机构仲裁,用人单位对仲裁裁决不服而提起诉讼,请求人民法院确认其对该劳动者作出扣发工资的处理是正确的,这样劳动者在仲裁程序中是“原告”,而在诉讼程序中却成了被告。另一方面,劳动者认为劳动仲裁裁决支持的工资数额少了,不服裁决也提出诉讼,请求法院判令用人单位足额偿付扣发的工资。这个时候,一个案件中只有两个当事人却有两个原告、两个被告,对于这两个当事人的诉讼主体如何确定?实践有两种不同观点:一种是以先起诉的为原告,后起诉的为被告;另一种做法则是先起诉的为本诉原告,后起诉的为反诉原告{9}。

实务操作问题之三,是反诉问题。首先,在能不能反诉上就有不同观点:一种观点认为可以反诉,因为劳动争议民事案件的被告提出的反诉,基本符合民事诉讼法规定的特征;另一种观点则认为不存在反诉,因为劳动争议诉讼中所谓“反诉”,其目的往往都是为了反驳本诉,而不是为了抵消本诉,在反诉的构成要件上缺乏“反诉是用来抵消本诉”和“反诉是独立的诉”这两个要件{10}。其次,在反诉的时间上也存在争议:根据《劳动法》第

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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