查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《科技与法律》
现有技术抗辩制度本质论
【作者】 张鹏【作者单位】 国家知识产权局专利复审委员会
【分类】 专利法
【中文关键词】 现有技术抗辩;善意第三人;私法利益;专利纠纷解决机制
【文章编码】 1003-9945(2010)01-0042-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 42
【摘要】

现有技术抗辩制度与无效制度不同,其理论基础在于善意第三人可得利益的保护,亦即在被控侵权人为善意的情况下,其具有通过检索等方式,合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益;且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式,合法使用在先专利的可得利益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1152039    
  引言
  2008年12月27日通过的专利法修正案,首次以法律形式引入了现有技术抗辩制度,然而我国理论界和实务界对于该原则的法律适用一直存在较大争议。本文意在结合我国专利纠纷解决机制的构建,探讨现有技术抗辩制度的制度本质,并基于对制度本质的解读分析适用范围、对比方式、对比标准等现有技术抗辩制度法律适用的基本问题,以期对我国的司法实践有所裨益。
  一、制度背景
  目前,就专利确权纠纷与专利侵权纠纷之间的关系而言,存在单独设置和并行设置模式两种模式。{1}
  (一)单独设置模式
  单独设置模式的特点在于,专利确权纠纷的解决独立于专利侵权纠纷的解决,自一项专利权被授权之日起,任何民事主体认为其不符合法定授权条件的,只能向专门机构提出其主张,由专门机构加以审理,在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。采用单独设置模式的主要是德国、中国以及韩国、奥地利、瑞典、挪威和我国台湾地区等少数国家和地区。如在德国,专利确权案件由德国联邦专利法院受理,专利侵权案件由州法院受理。
  (二)并行设置模式
  并行设置模式的特点在于,处理专利侵权纠纷的司法机关可以根据侵权纠纷当事人的请求对专利的有效性进行认定,采取并行设置模式的国家主要是美国、英国、法国、瑞士等大多数国家和地区。例如,在美国,联邦法院审理专利侵权纠纷时可以同时审理专利权是否有效,并设立了专门的专利上诉法院;专利权无效抗辩是被控侵权人在侵权诉讼中的一种抗辩方式或者权利。根据美国专利审查和司法实践,由专利局授予的专利权,只是一项假定有效的专利权,任何人包括被控侵权人,都可以向假定有效的专利权提出挑战,然后由法院受理。即专利局只进行申请案的审查和授予假定有效的专利权,这是一项行政权、而专利权是否有效的判断属于司法权。
  (三)我国的情况
  我国采用单独设置模式。自一项专利权被授权之日起,任何民事主体认为其不符合法定授权条件的,只能向国家知识产权局专利复审委员会这一专门机构提出其主张,由国家知识产权局专利复审委员会加以审理,在专利侵权纠纷解决的过程中不应涉及专利权有效性的问题。
  亦即,在我国当前宪政体制下,对于专利权效力的评定属于国家知识产权局专利复审委员会的职权。就我国现行纠纷解决机制而言,在专利侵权纠纷的解决中,不能对于专利权的效力加以评价。本文笔者正是在上述宪政体制的基础上构建现有技术抗辩制度的理论基础。
  二、制度内涵的解读
  笔者认为,在现行专利纠纷解决机制的背景下,现有技术抗辩制度的理论基础在于,善意第三人可得利益的保护。亦即在被控侵权人为善意的情况下,其具有通过检索等方式,合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益;并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式,合法使用在先专利的可得利益;现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。而无效程序则是典型的行政程序,其制度理论基础在于,对于专利不当授权的纠正。进而言之,现有技术抗辩制度立足于善意第三人可得利益保护,属于私法利益的保护;无效程序则立足于不当授权的纠正,属于公权力的行使。两种制度高效配合,从而起到鼓励发明创造的社会效果。
  下文从民法基础理论出发,探讨善意第三人可得利益的保护的基本内涵,从而探讨现有技术抗辩制度的制度基础。
  (一)善意的理解
  善意是对于民事法律行为的意思表示状态的一种界定。民事法律行为,是法律事实的一种,是指以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素,有此表示,故发生法律上效果之法律事实。{2}也可以说,民事法律行为,以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。{3}P250可见,民事法律行为是引起民事法律关系变化的法律事实之一,其核心在于意思表示。意思表示,是指将企图发生一定私法上效果的意思,表示于外部的行为。{3}P335私人的表示是否在于企图发生一定私法上效果,应斟酌各项情事加以认定。{3}P335对于意思表示的构成要素,学术界有多种观点:有学者认为,意思表示包括行为意思、表示意识和效果意思;{3}P336有学者认为,意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为;{4}有学者认为,意思表示包括目的意思、效果意思和表示行为。{5}P142-143按照最后一种观点,目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思要素,效果意思是意思表示人使其内容引起法律上效果的意思要素,表示行为是行为人将内心意思以一定方式表现与外部,并足以为外界客观理解的行为要素。{5}P143
  善意是民法学中的一个基础性概念,源于拉丁文bona fides,其起源于罗马法中的“善意占有之诉(actio-publicaca)”,是产生在罗马共和国末期的一种以时效取得为基础的所有物返还之诉。查士丁尼民法大全中,增加了“扩用确认之诉(confessonia utile)”的功能,扩大适用于以善意设立的役权。{6}但是,罗马法对于“善意”这一基础法律概念没有给出界定。
  罗马法体系将民事主体为一定民事法律行为时的主观过错区分为故意、重过失、轻过失和最轻过失三类,分别对应于知而犯之的状态、违反一般人基本的注意义务的状态、违反一般人精心的注意义务的状态和违反善良家父的注意义务的状态。按照这一原则,优士丁尼根据契约当事人对不同程度的注意义务的违反,又将过失分为重过失、轻过失和最轻过失三个等级。最轻过失是指未尽最勤谨、最精细的注意。应当指出,在契约责任领域中,最轻过失这一过失等级只在理论上存在,并未在实际中应用。轻过失是指未尽一般的注意。这是一种最常见的过失形态。通常,在罗马法中,当未特别指出过失的种类或等级时,就是指这一过失。重过失是指债务人极其懒惰自私,对他人利益全然不关心的状态,被罗马人定义为:“不知晓所有人都知晓的事情”。在罗马法中,“重过失等同于故意”。可以说,过失是对勤谨注意义务的违反,故意是对善意的违反。{7}法宝
  学术界对于“善意”的理解主要包括以下几种观点。一是将善意理解为“无过失”,{8}如日本民法典第一百九十二条规定,善意并无过失;{9}P266二是认为善意是“不知某种情形存在,善意是一种事实”,{10}“有无过失,在所不问”,{9}P266例如善意取得制度中的“善意”;三是认为善意是“非明知或者非因重大过失而不知”。{9}P267《牛津法律大辞典》对“善意”给出了比较完整的定义,即“(1)如果一个人诚实行事,即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的,他就是善意行事,……当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时,则不存在善意。(2)真诚实施的行为,即使是疏忽实施的,都属于善意行为。”{11}
  笔者认为,民事法律行为意思表示的“善意”包括两种含义,即目的意思上的善意和效果意思上的善意。目的意思上的善意是指,在不知某种情形的存在的情况下为一定行为,即在该民事法律行为的意思表示中,目的意思不明确,缺乏为该民事法律行为的明确目的意思。效果意思上的善意是指,出于善良的动机和愿望而为一定行为,即在该民事法律行为的意思表示中,民事主体出于善良的效果意思。
  (二)善意第三人可得利益保护的理解
  基于上述善意的理解,善意第三人是指具备目的意思上善意的民事主体,或者具备效果意思上善意的民事主体。亦即,目的意思不明确、缺乏为该民事法律行为的明确目的意思的民事主体,或者处于善良的效果意思的民事主体。如果民事主体处于善意的角度,则可以通过善意行为获得一定的利益,那么这种利益可以称为“善意第三人的可得利益”。由于保护善意第三人的可得利益对于保障交易安全、保护民事主体的合法权益具有重要意义,因此其是民法的重要功能之一。民法中的缔约过失责任制度、善意取得制度、无权处分制度等,均体现了对于善意第三人可得利益的保护。
  在专利侵权诉讼中,如果被控侵权人是善意的民事主体,那么其具有合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益,并且具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式,合法使用在先专利的可得利益。上述可得利益属于基础民法理论中的“善意第三人可得利益”,应当加以保护。可以说,现有技术抗辩制度正是出于这一目的而得以设立,现有技术抗辩制度的制度价值在于保障善意第三人的这种可得利益。
  三、制度外延的解读
  下面针对两种主要的情形,探讨现有技术抗辩制度的理论基础,即善意第三人可得利益的保护,从而探讨现有技术抗辩制度的制度外延。
  (一)自由公知技术的情形
  自由公知技术是已经公知并且没有处于任何人拥有有效专利权或者其他权利控制之下的公知技术。{12}P486,{13}由于自由公知技术属于社会公众的共有财产,任何民事主体均有权自由使用,任何民事主体不得干预他人使用自由公知技术,并且任何民事主体不得将自由公知技术据为己有。因此,对于自由公知技术而言,在被控侵权人为善意的情况下,其具有通过检索等方式,合法获得涉案专利申请日之前公开的自由公知技术的可得利益。这种可得利益理应获得专利法的保护。在被控侵权人实施的技术属于自由公知技术的情况下,被控侵权人的行为系基于上述可得利益,属于合法的民事法律行为。
  (二)在先公开专利的情形
  对于在先公开的专利而言,在被控侵权人为善意的情况下,其具有通过获得涉案专利申请日之前公开的专利的专利权人实施许可等方式,合法使用在先专利的可得利益,现有技术抗辩制度的制度价值就在于保障善意第三人的这种可得利益。对于申请日位

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【参考文献】

{1}崔国振.从专利确权制度价值的角度谈我国无效宣告制度设置[C]//中华全国专利代理人协会.专利代理行业发展与创新型国家建设:中华全国代理人协会成立20周年.北京:知识产权出版社,2009:68-78.

{2}胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1999:207.

{3}王泽鉴.民法总则[M].增订版.北京:中国政法大学出版社,2001.

{4}梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1999:111.

{5}魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.

{6}[意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M]黄风,译北京:中国政法大学出版社,1992:249-250.不接我们电话 也不给拒接原因

{7}丁玫.从优士丁尼法典看罗马法契约责任[EB/OL].(2003-11-03)[2009-03-10]. http://www.romanlaw.cn/sub2-5.htm.

{8}徐开墅.民商法词典[M].上海:上海人民出版社,1997:745.

{9}王泽鉴民法物权(第二册) [M].北京:中国政法大学出版社,2001.

{10}王家福.经济法律大辞典[M].北京:中国财政经济出版社,1992:494.

{11}[英]戴维·M:沃克.牛津法律大辞典[M].北京:光明日报出版社,1988:102.

{12}尹新天.专利权的保护[M].第2版.北京:知识产权出版社,2005.

{13}田力普.关于专利保护和专利侵权问题若干弱碱基本问题的研究[C]//国家知识产权局条法司专利法研究1995.北京:专利文献出版社,1995:69-92.

{14}刑晓苏.公知技术抗辩研究[D].重庆:西南政法大学硕士学位论文,2006.

{15}尹新天.专利权的保护[M].北京:专利文献出版社,1998:372.

{16}张鹏,崔国振.现有技术抗辩的对比方式和对比标准探析[J]·知识产权,2009,(1):61-67.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1152039      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多