查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
对于引进对抗制论说的质疑
【作者】 傅郁林【作者单位】 北京大学
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 1997年
【期号】 12【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1124828    
  引言
  80年代以来,以实现程序正当性、司法民主化和诉讼高效率为总体目标的民事审判制度改革层层深入,以《中华人民共和国民事诉讼法》颁行为标志,民事诉讼程序制度在重新分配当事人与法官的诉讼职能与责任方面,朝着“当事人主导主义”方向迈出了坚实的步伐。然而,始于90年代中期的庭审方式改革,却将理论与实践导入引进英美“对抗制”的轨道。自此,围绕对抗制的运行方式、操作规程、运作环境等问题的论战旷日持久,以致于在硝烟中人们似乎已经忘却了问题的本源:引进对抗制与实现改革的总体目标有无必然联系?换言之,体现市场经济下意思自治、责任自负理念的“当事人主义”的诉讼原则,是否以“对抗制”程序结构为唯一技术载体?倘若答案是否定的,那么,“法律制度的差异与法律移植的成本成正比而与成活率成反比”的命题是否应予充分重视,并经成本与收益的定性分析选取效益最大化方案?更为重要的是,倘对庭审结构背后的诉讼法理缺乏认识,舍“当事人主义”现代民诉法之共同法理之本,而求“当事人主义”(adversary system,译为“对抗制”)之询问方式之末,岂不是以巨大代价买椟还珠?
  综观引进对抗制的各派论说,大都建立在同一个错误的前提之下:把我国计划体制与某种传统影响下的统治模式结合而生的“国家全能主义”与大陆法系“当事人主义”原则下的“职权主义”混为一谈,故而将“职权主义”的庭审方式诊断为我国民诉制度下权力膨胀、效率低下综合症之病源,于是开出了引进对抗制以保障当事人主体性、制约法官职能越位之“药方”。本文将从质疑这一诊断开始,重新分析我国民事审判制度之病理、病源,开出庭审制度改革的“药方”;为标本兼治,作者将以较多的笔墨探究附着于庭审制度之上并制约其运作的审判制度、司法制度以及与司法相关的制度环境。
  一、我国民主审判制度弊端之“病源”
  “任何诉讼制度都无法免除蕴含某种内在矛盾的宿命”[1]。司法民主与诉讼效率的内在矛盾,是两大法系设计和改进程序的具体技术构成的动因,目的在于在具体案件的正义实现与增大社会整体规模上的正义实现之间寻求平衡。然而程序的正当性是民主与效率指标浮动之恒定中轴。德国的“职权主义”干预并未招致对其司法正义性的批评,反以其诉讼高效之特色受到一些英美法学者的推崇[2]。然而两大法系民事诉讼程序趋同化的发展,表现为对庭审前程序加强职权干预以提高诉讼效率;而庭审方式上的借鉴或移植,被认为是成本最高而收益最低的尝试,因为这种技术构成与其说铸入了司法观念,不如说是历史习惯的沉淀。“在这一领域里,法律条文的改变常常并不能使司法实践中也随之发生所期待的变化。”[3]而陪审制度作为形成对抗制与职权主义庭审结构差异的最大因素,也使相互引进的倡导者们望而却步。于是,各国把更多的眼光投向各自的审前准备程序。在两种制度的关联中寻找诉讼目的的确切位置似乎是更为有效的努力。
  与之相反,我国民事审判制度兼具缺乏民主与效率低下这两大具有内在矛盾的病症,程序正当性受到司法恣意与腐败的侵蚀,因而不能以任何单纯的技术指标的改变来调整民主与效率之间的平衡。除非找到我国“职权主义”的庭审结构何以不能具有大陆法“职权主义”的庭审功能的根本原因,从两大法系能以不同程序结构实现程序正义的现象背后寻找抗体,否则,便无法治愈这一综合症。或许我们能从下面对两种“职权主义”的不同内涵中找到病源。
  (一)大陆法系的“职权主义”庭审制度[4]
  “职权主义”内涵的多元性,导致引进对抗制的论说中对大陆法系职权主义庭审制度的诸多定位偏差。首先是定位标准的偷换,混淆了“职权主义”作为庭审结构之狭义概念与作为诉讼法理的广义概念,从而抹杀了现代资本主义民事诉讼法程序建设中蕴含的“当事人主义”共同法理。“职权主义”作为对抗制程序结构的对义语,是以庭审期间询问方式之差异为标准的,而且这种提法多见于英美法内部而鲜见于大陆法学理或判例中[5]。倡导者主张引进对抗制是以此为标准的;“职权主义”作为“当事人主义”诉讼原则的对义语,是以当事人的诉讼地位为定位标准的,在此法制原则下的“询问制”形成与“辩论主义”的对立,专指中世纪封建专制下把当事人作为审判对象而非诉讼主体的审判制度。在这个意义上,询问制已不代表任何资本主义国家诉讼程序的特点,而大陆法系“职权主义”的批判者是以此为标准的。
  近代资产阶级革命以来,“当事人主义”的诉讼法理已植根于两大法系的诉讼制度中,超越于庭审过程而渗透于包括庭审制度在内的每一个程序制度。其体现的方式在三大诉讼法系中各有不同,在法国以当事人在程序和实体权利上的“对审防御”贯彻“处分权主义”,在德国以言词辩论的庭审程序贯彻“当事人主导原则”,在美国以对抗制的集中审理方式贯彻“当事人主义”。其共同原则是,当事人主张事实和提出证据,法院据以认定并适用法律。这一角色定位表明,法官在本质上是消极主义的,法官的能动作用受当事人提出的主张约束而局限于诉讼程序的推动上。德国的民事诉讼法禁止法官于当事人请求范围外进行裁判,或拒绝当事人不争或自认的事实、已舍弃的权益或认诺的请求作为裁判的依据;禁止法官主动调查当事人未提出的事实或证据(德国民事诉讼法第228、306、308、331条)[6];而法国的法官依“裁判契约说”理论下的民事诉讼法,只能依双方当事人的“委托”从事裁判[7],法律“把支配诉讼的责任交给原告和被告的原则,应当由他们保证已开始的诉讼的进行”[8]。尽管自1935年以来,立法机构不止一次地试图授予法官更多的诉讼行为的主动权,1958年进一步把监督诉讼进展的任务委托给法官,但这些努力没有使法院的权力有明显的变化。何以如此,无非是法制传统与诉讼观念使然。所以,我们在研究庭审方式的技术结构时,不去探究其中的诉讼法理,“照葫芦画瓢”却不问葫芦里装的什么药,即使将这些药装在对抗制的瓶子里,药效也不会因此改变。
  其次,一些引进“对抗制”的论说笼统地将大陆法系的庭审制度以“职权主义”一言而概之,仅以庭上询问方式为定位标准,割裂了庭审程序与其准备程序之间的内在逻辑联系,忽略了大陆法系各国在程序设置上的技术性差异,不利于准确找出我国审判制度病源发生的具体环节。从技术设置上,法国与德国对庭审前准备程序与庭审程序的侧重不同。法国将处分权主义灌铸在庭审前的准备程序中,在此阶段,由当事人进行送达、传唤、收集证据和传递证据(包括出示书面证据和证人证言、申请)确定争点,颇象英美的诉答和证据开示程序;在当事人充分准备确定争点和证据业经双方当事人传递的基础上,法官于庭上依职权询问方式收集证据,庭审阶段在全部诉讼程序结构中的比重显得微不足道,仅平均持续20分钟左右。对法官权力的制约,除赋予当事人以整个诉讼过程中有权提出妨诉抗辩,从而从根本上保证当事人以不予受理之请求方式实现在当事人适格、诉讼利益、诉讼时效、不变期间、既判事项等方面的程序权利,而且未经庭前传递的书证不得作为证据之规定,已将法官“职权主义”调查的权限限制于当事人请求之范围内;法国实行书面证据优先的原则,一方面加强了这种制约,同时使法庭上当事人之间的相互询问与辩论没有太大的实质意义。
  德国的程序结构中省去了开庭前的准备程序,将确定争点和传递证据的过程纳入直接庭审过程,当事人在法官的引导下以“口头辩论”或曰“言辞辩论”的方式,一边整理要件事实一边质证,以法官的职权主义询问为主,当事人之间也相互询问并询问证人(德国民事诉讼法第397条),所以准确地说,德国的庭审方式是对抗制(一称“辩论制”)与“询问制”的结合,体现了“当事人主导主义”或“辩论主义”原则(Verhandlurgsmaxime或者Verhanlungsgrundsatz,直译为“辩论”)[9]。口头辩论程序实质是当事人通过交换他们的不同意见来自主地形成审理对象及诉讼结果的过程。其实,德国法官的“职权主义”性质更多地体现在,相对于法国、英美法官有更多的程序推进权,即实行所谓“职权进行主义”,送达、管辖、指定期日等均由法官依职权进行。而庭审制度对法官权力的限制,一方面来自当事人处分权主义——在决定起诉、撤诉、和解等直接涉及实体权利的事项上由当事人决定;另一方面以严格的程序法规则对法官询问的事实和证据之范围和方式予以明定,不得超出当事人请求的范围。
  总之,法国与德国的“职权主义”询问都受“当事人主义”诉讼原则制约,实现了法官在当事人请求的事实与证据范围内进行职权探知的角色功能。而庭审功能的有效发挥,依赖于审前当事人的充分准备。基于这个共识,法国加强了庭审前准备程序的职权主义管理,而德国加强了职权主义管理下的庭审前准备。经1976年改革后的德国庭审制度,已分为审前准备和主辩论期两个阶段,从而在程序的技术构造上接近法国模式。庭审前阶段是当事人自主性与自律性得以充分体现的最重要阶段,而法官于任何一方当事人之外与另一方发生接触者既不可能亦无必要,因为无论法官于庭审前或庭审中做主持人,争点的确定与证据的传递、质证都是在双方当事人之间进行。在此条件下,法官的询问即便有心证之影响,亦是在公开的程序中为当事人共知。而由于法官的法定职责只是在当事人确定的范围内认定事实和适用法律,庭上主动介入案情除了澄清当事人的真实意思之外,并无角色利益的内在驱使。而这种适当的沟通对保障诉讼顺利进行,加快诉讼进程是必要的。
  (二)我国的“职权主义”庭审制度
  “职权主义”在我国诉讼制度中兼具本质与形式两方面内涵:以当事人的诉讼地位为标准,我国属于苏联模式。在计划体制下形成的“国家全能主义”诉讼法理与市场经济体制下“意思自治、责任自负”的现代西方资本主义基本法理相对立;对合法原则和客观真实原则为核心的诉讼功能,与处分权原则和形式真实原则核心功能相对立;集中体现于法官与当事人职能与责任的分配上,我国的法官担任着当事人权利“保护人”的角色,这不同于消极的西方法官只能作为两个诉讼主体的中间人。即使在修改后的民事诉讼法中增加了诉讼法“保护当事人诉讼权利”之功能,当事人仍未成为主导诉讼的诉讼主体。关于法院在诉讼中居于主导和指挥的地位、与当事人之间构成扇形结构之学理解释,在教科书中俯拾皆是。这些解释准确反映了民事诉讼法程序制度现状。且不说“支持诉讼原则”(或社会干预原则)仍公然干预着当事人起诉权的自主与自律;和解与撤诉等处分实体权利的程序处分权仍在合法原则下受法官职权主义的支配;也不说提起再审程序的主体中当事人的角色微不足道,而检察院和各级法院的审判监督权在体现实事求是、有错必纠的原则时,其职权调查已超越当事人请求保护的范围;而共同诉讼制度赋予法官依职权追加必要当事人的权限,从诉讼主体、诉讼请求到被追加人的程序权利都控制在“职权主义”之下;单单是民事诉讼法修改中加进的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”的基本原则,已耐人寻味。制约司法职权主义的改革思路,不是建立当事人自主权利对法院职权的制约机制,而是加强国家机关对当事人权利的“保护”,只不过是国家的职能控制权在不同司法机关中进行了重新分配。而加强保护的同时,也意味着对被保护人主体性

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1124828      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多