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【期刊名称】 《时代法学》
服务贸易供给模式4框架下的移徙工人权利保护
【英文标题】 On the Protection of Rights of Migrant Workers under GATS Mode 4
【作者】 李先波【作者单位】 湖南警察学院湖南师范大学
【分类】 国际法学【中文关键词】 移徙工人;模式4;服务贸易;权利保护
【英文关键词】 migrant worker; GATS Mode 4; trade in services; protection of rights
【文章编码】 1672-769X(2019)03-0001-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 88
【摘要】 服务贸易总协定规定的模式4只是劳动力短期流动的一个分支,其框架下的临时移徙工人原则上享有非歧视待遇,但被排除在东道国政府补贴之外以及限制在东道国地域间或部门间流动。服务贸易供给模式4的相关规则总体上有利于发达国家高技术工人的跨国流动,却不利于发展中国家低技术工人的劳务输出。发展中国家应当积极推进模式4的谈判,促使发达国家对低技术工人流动的让步,同时加强同劳务输入国的沟通,通过签订区域贸易协定或双边条约加大低技术劳动力资源的输出,并寻求劳务输入国劳动法对移徙工人的权利保护。
【英文摘要】 GATS Mode 4, the fourth way described in the General Agreement for Trade in Services, is a branch of short-term labor migration, making Mode 4 migrants technically enjoy non-discriminatory treatment within the existing GATS framework, which is, however, outside the ambit of subsidy schemes of the host governments and restricts the geographical or Inter-departmental mobility of the Mode 4 migrants. Generally, equivalent clauses in the GATS are in favor of the international migration of high-skilled workers in developed countries, while against the out flow of low-skilled temporary workers in developing countries. Mode 4 negotiations should be actively promoted among developing countries to make developed countries place conditions on their concessions about low-skilled migrants. Meanwhile, communication should be enhanced among the destinations for temporary migrant workers by signing regional or bilateral trade agreements and by protecting temporary migrant workers in the destination countries from the perspective of labor law to increase the out flow of low-skilled workers.
【全文】法宝引证码CLI.A.1263369    
  
  世界贸易组织成立旨在减少贸易障碍,促进国际商品和服务贸易自由化。为了拓宽国际服务贸易,服务贸易总协定(GATS)提供了四种服务模式,其中包括模式4。自1994年服务贸易总协定(GATS)签署以来,“模式4”作为一个新词频繁出现在国际贸易和国际移徙的文献之中。在GATS框架下的四种服务模式中,模式4不仅是贸易额最小的方式,而且在实践中受到的限制也最为严格。据GATT统计,国际服务贸易壁垒多达2000多种[1]。如果自然人流动的所有障碍都排除的话,临时移徙工人去国外弥补就业空缺的数量将会剧增,进而促进世界贸易组织贸易自由化目标的实现。本文拟对GATS框架下模式4的适用范围、模式4对移徙工人的保护以及移徙工人权利保护的最佳路径予以探讨。
  一、服务贸易供给模式4框架下的移徙工人的范围及特征
  (一)服务贸易供给模式4框架下的移徙工人的范围
  GATS为国际贸易谈判引入了一个新的术语。与跨境实体货物贸易不同的是,服务贸易以如下四种方式体现:(1)跨境交付(模式1):即一个国家的企业或个人向其他国家的消费者提供服务,例如,一位医生通过互联网向他国的病人提供处方药。(2)境外消费(模式2):是指一成员的服务提供者在其境内向来自任何其他成员的服务消费者提供服务,以获取报酬。其特点是服务消费者到任何其他成员境内接受服务。例如,来自他国的病人来求医治疗(医疗旅游)、学者到国外留学进修等等。(3)商业存在(模式3):即一成员的服务提供者在任何其他成员境内建立商业机构(附属企业或分支机构),为所在国和其他成员的服务消费者提供服务,以获取报酬。包括通过设立分支机构或代理,提供服务等。例如,一个国家的医疗总部在海外开设子医院。(4)自然人流动或暂时移民(模式4):即无论是个体经营的自然人还是受雇于公司的自然人,去缔约国给消费者提供服务,例如,短期合同护士在缔约国从事医疗服务。由此,自1994年GATS签署以来,一个新的术语—模式4—就进入了国际贸易和国际移徙的文献之中。GATS第1条第2款将模式4界定为:“由一成员方之服务提供者以自然人存在方式在其他成员方境内提供服务”。这一定义在GATS的附件及具体承诺中得以进一步的描述,无论是个体经营的自然人还是受雇于公司的自然人,去成员方给消费者提供服务(例如,短期合同护士在成员方从事医疗服务),都属于模式4的范围。具体而言,模式4涉及了如投资人、公司内部人员(经理、专家、技术员)以及精通法律、会计、税务、管理咨询、工程、计算机、广告、研发服务、翻译服务、高等教育和建筑等诸如此类的高技术含量领域人员的流动,但不包括寻求绿卡、居民权和永久就业的个人。
  GATS要求世界贸易组织成员谈判旨在促进服务贸易自由化。世界贸易组织成员国可以在每种服务行业或者子行业授权,允许外国竞争存在于任何一个或所有4种服务方式中。乌拉圭回合谈判,围绕世界贸易组织所覆盖的12大贸易服务中的155种具体服务进行。12大贸易服务部门包括:1.商业服务(包括法律、工程、专业医疗、计算机及房地产服务);2.通讯服务(包括邮政,通信和试听教学服务);3.建筑和相关工程服务;4.分销服务(批发及零售业);5.教育服务;6.环境服务;7.金融服务(保险,银行等);8.健康与社会服务;9.旅游服务;10.娱乐文化和文体服务;11.运输服务;12.其他未包括的服务。
  谈判的最后结果以清单的形式列举出来,或者公布在各成员国需要遵守的世界贸易组织的“义务目录”中。实际上,这一目录构成了世界贸易组织的多边移徙协议。该义务目录由两部分组成:(1)“水平承诺”义务目录,该目录列举了一个国家所承诺的适用于其国内所有服务业的义务;(2)“部门承诺”义务目录,即“具体义务目录”,该目录中的“义务”包括个体服务部门和子服务部门所承担的义务。作为强制性义务,所有的义务都受制于世界贸易组织的两个基本原则的约束,即:(1)最惠国待遇原则,在成员国境内所有世界贸易组织其他成员国待遇平等;(2)国民待遇原则,所有的国外服务提供者必须受到当地服务提供者同等的待遇。国民待遇原则对于移徙工人的权利而言是极其重要的,因为这就意味着,一个世界贸易组织的成员方必须使得移徙工人享有与当地工人同等的权利,这是国际劳工组织奋斗的目标。在1994年乌拉圭回合谈判中,世界贸易组织成员国递交了第一份模式4的协议。随后,在1995年至1998年期间,针对通信和金融服务业进行额外谈判,有些国家对这一协议进行了补充。全新的GATS谈判始于2000年,至今无果。对世界贸易组织的模式4进行分析是基于世界贸易组织的128个成员国和自1995年以来加入世界贸易组织的36个国家所递交的具体义务目录的分析。
  总的说来,发达国家和处于经济转型期的国家允许GATS模式4移徙工人从事155种服务项目中的100多种。发展中国家允许大约从事50~60种服务。然而,最不发达国家平均只允许25个具体行业。在服务业中,主要进行承诺的行业依次是:旅游服务、金融服务、商业服务、通讯服务。相对而言,很少有国家正式批准允许健康服务行业的自然人进入本国提供服务。
  根据经合发展组织调查,在2011年有两百万暂时移徙人员进入经合发展组织国家。同年,750000人获得永久工作许可。世界银行估计,全球范围内40%的移徙工人从事农业,20%从事生产制造,另外40%从事服务。在经合组织中,农业比例较少,有50%的从事服务业。因此,据经合组织粗略统计,模式4移徙工人(暂时从事服务业)的是1百万。这一数据远远大于获得永久工作许可的人员。
  (二)供给模式4框架下移徙工人的类型
  依据不同的标准,自然人流动可以作不同的分类。
  1.以流向为标准进行的分类
  依据自然人流向为不同,可将其分为如下四类:
  (1)发达国家向发展中国家的自然人流动;
  (2)发展中国家向发达国家的自然人流动;
  (3)发达国家之间的自然人流动;
  (4)发展中国家之间的自然人流动。
  由于发达国家与发展中国家的劳动力资源结构不同,发达国家劳动力成本高,急需从事脏、累工作工资相对低的发展中国家的低技术工人,而发展中国家为了发展经济则急需从发达国家引进相对缺乏的高级管理、高技术人才,从而形成了人力资源各自的相对优势,因此,上述(1)(2)类型即发达国家与发展中国家之间的自然人流动较为重要,扫除壁垒,重点促进高级人员从发达国家向发展中国家的流动和低层次的普通劳动力从发展中国家向发达国家的流动,是GATS谈判努力的方向。
  2.以是否受雇佣为标准进行的分类
  依自然人是否受雇佣为标准,可将自然人流动分为如下两类:
  (1)独立的自然人流动。此类自然人没有受雇于东道国或母国的公司,一独立的自然人形态在其他成员方境内提供服务。
  (2)受雇佣的自然人流动。该类自然人受雇于东道国或母国的公司,以雇员身份提供服务。
  其(2)中的自然人受雇于东道国公司提供服务是否属于自然人流动存在争议。自然人可能受雇于东道国公司,也可能受雇于其母国公司。根据《GATS下提供服务的自然人流动附录》的规定,该附录适用于“对被一成员方的服务提供者雇佣的一成员方的自然人具有影响的措施”,表明GATS似乎没有将被东道国服务提供者雇用的自然人排除在自然人流动的范围之外。但GATS第1条第2款(d)所述的“一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在提供服务”则隐含了受雇于东道国公司提供服务的自然人不能作为自然人流动主体的意思。1998年WTO秘书处曾解释说,如果自然人是基于合同为东道国的公司工作,则其跨境提供服务属于“自然人流动”,但若作为该公司的雇员,则不属于“自然人流动”[2]。后来,由于很多WTO成员方的承诺都涉及了短期雇佣,而承诺是GATS的一部分。因此,一些学者指出,被东道国雇佣的自然人提供服务应属于“自然人流动”[3]。于是,2002年在WTO与世界银行的一次有关自然人流动的研讨会上,WTO秘书处在提交的一份背景材料中改变了原来的观点。指出《GATS下提供服务的自然人流动附录》中的自然人可以是在其母国被雇佣,也可以受雇于东道国境内的服务提供者[4]。当然,WTO秘书处不是GATS协定的法律解释者,其解释不具有法律效力,这个问题有待部长级会议做出有权解释。不过,WTO秘书处2002年的观点得到了广泛认同,事实上,已有不少成员方将受雇于东道国境内的公司的外国自然人提供的服务纳入有关自然人流动的具体承诺之中[5]。
  3.以WTO成员方的承诺内容为标准进行的分类
  根据WTO成员方的承诺内容,自然人流动主要包括以下几类:
  (1)被公司派遣到国外提供服务:(i)“公司内部调动”,即被公司调动到海外分公司、办事处或子公司提供服务,允许在东道国工作并领取薪金;(ii)“提供合同性服务”,即公司签订了履行一项特定任务的合同,并派遣、招募或转包到另一国家(公司在该国未建立商业存在形式)提供服务。
  (2)个体服务提供者提供服务:(i)作为自雇或独立的服务提供者流动到外国并直接向市场提供服务,他们直接从消费者那里获得报酬;(ii)被设在东道国的公司(外国或内国公司)雇佣并视为外国人的自然人提供服务[6]。
  (3)商务访问或短期访问(非以赢利为目的):(i)为了合同谈判或缔约而流动;(ii)在其以前没有商务往来的新地点从事商务活动;(iii)不直接从东道国获取报酬的其他种类(例如,售后服务)[7]。
  4.以从事工作的部门为依据进行的分类
  根据从事工作的部门不同,自然人流动可以细化为如下类型:
  (1)高级管理者在缔约国的跨国企业从事管理工作(通过模式4提供商业服务;
  (2)IT技术人员在缔约国提供计算机软件或硬件技术支持(通过模式4提供计算机服务);
  (3)学者在他国大学从事短期教学任务(通过模式4提供高等教育服务);
  (4)家政工人在特定时期为海外家庭服务(通过模式4提供社会服务);
  (5)技术精湛的医生在国外旅行期间从事复杂手术(通过模式4提供健康服务);
  (6)文化剧团在国外演出(通过模式4提供娱乐服务);
  (7)在缔约国的不熟练工人或半熟练工人在建筑工地从事服务(通过模式4提供建筑服务)[8]。
  在WTO《服务贸易总协定》生效之后,许多双边或区域性贸易协定也使用“自然人流动”术语,有些区域贸易协定则与使用与“自然人流动”术语相似但其外延更广的“劳动力流动”“工人流动”[9]等概念。
  (三)服务贸易供给模式4框架下的移徙工人的特征
  自然人流动是一个狭窄且尚未清晰界定的概念,但根据GATS的界定及其附加协议的描述我们可以得出服务贸易供给模式4的一些特征:
  1.其自然人必须是WTO成员方的自然人。GATS协定是WTO成员方缔结的协定,其规定的权利与义务仅适用于WTO成员,作为四种服务贸易供给模式之一的模式4,所涵盖的自然人当属WTO成员方的自然人。
  2.其自然人必须是为了从事特定工作的“服务提供者”或“受雇于成员方的服务提供者”。GATS规定自然人流动的主体是服务提供者。何为服务提供者呢?GATS并没有明确的界定,即使从GATS对其他概念的定义中我们也无法对其做出确切的推导。依据GATS第28条(b)对“服务的提供”的界定,服务提供者应是指“生产、传送、营销或销售服务的自然人”,而何谓“服务”,却很难界定。从经典经济学家到现代学者,从各国国内法到国际经济组织的决议,都对服务的内涵有过论述,但未达成共识。GATS采用排除式的方法将“服务”定义为:“除在行使政府职权中提供的服务以外的任何部门的任何服务”,这显然不能很好地阐明“服务”的内涵。经国际服务贸易理事会评审认可,世界贸易组织统计和信息系统局(SISD)将服务分为11大类142个服务项目,囊括了主要的服务类别,这亦非竭尽的列举。然而,我们可以此为标准来判断自然人是否为服务提供者,如果自然人所从事的活动在这142个服务项目范畴之内,那么他就是服务提供者;如果自然人从事工农业生产,这类活动不在所列服务项目之内,那么该自然人就不是自然人流动的主体[10]。
  3.作为劳动力短期流动的一个分支,模式4中的海外工人在本质上是暂时性的。GATS第1条第2款(d)没有提到自然人提供的服务限于短期服务,但《GATS协定下自然人流动的附录》则规定对寻求进入一成员方就业市场的自然人具有影响的措施和有关公民资格、居住或永久性就业的措施不予适用。这一规定显然将自然人流动局限于短期流动。自然人流动是一种国际服务贸易方式,一成员方自然人进入其他成员方境内是为了提供服务,而不是为了永久居留或获得公民身份。然而,关于“临时性”的具体期限,GATS并没有做统一明确的规定,而在各成员方各自的具体承诺表中针对具体情况通常做出几个月至几年不等的规定。
  4.自然人流动属于国际临时性劳动力移民。为了厘清移民领域中的众多概念,国际移民组织曾专门组织编写了《移民术语汇编》,罗列、解释了众多移民领域中的概念。根据该文件,移民是一个在国内或跨越国境移动的过程。它是指人的移动,包括任何人的移动,无论其时间长短、人员构成和原因,它包括难民和经济移民[11]。可见,该移民定义是一个广义的定义,既包括国际移民,也包括国内移民。不过,在国际移民法中,为了语言的简洁,在特定的上下文语境中,有时就直接把国际移民称作移民。劳动力移民是指人为了就业从母国移向另一个国家[12]。临时性移民工人是指技术、半技术或未受过训练的工人在接收国停留工作合同或服务合同所约定的期限[13]。
  从移民法的视角来看,自然人流动是国际临时性劳动力移民的一个分支。自然人流动就是指自然人跨越国境,因此属于国际移民。自然人在国家间移动的目的是为了在接收国提供服务,因此属于劳动力移民。在接收国提供服务的自然人并不能在该国永久停留,而只能是在确实的期限内临时性的停留以提供服务,因此,该行为属于国际临时性劳动力移民。
  此外,从自然人流动这一概念被纳入GATS的历史中,我们也可以得出自然人流动是属于国际临时性劳动力移民的。自然人流动被纳入GATS是乌拉圭回合谈判的成果,其实最初纳入谈判方视野的是劳动力跨境流动问题。早在1986年9月开始进行乌拉圭回合谈判时,劳动力跨境流动就成为了发展中国家和发达国家争论的焦点问题。作为向发达国家提供劳动力的主要国家,孟加拉国、印度、巴基斯坦、菲律宾、埃及、墨西哥纷纷要求在GATS框架下纳入劳动力自由流动的规则。它们认为,劳动力作为生产要素之一,其流动的自由化对正在形成的多边贸易体制至关重要;而且发展中国家具有劳动力方面的比较优势,这应被适宜地利用来促进世界经济的发展。此外,它们指出,若GATS缺乏对劳动力流动的规定,则它将会因为仅有对资本流动的规定而失衡。而发达国家却极力反对制定允许劳动力自由流动的规则。原因有两点:第一,目前尚不存在对“临时劳动力流动”的普遍接受的定义;第二,劳动力自由流动的规定涉及到高于贸易和劳动力问题的国家主权问题[14]。后来经过发达国家和发展中国家的博弈,劳动力临时性流动问题以“自然人流动”的名义被纳入到GATS中。
  5.自然人流动是一种国际服务贸易方式。服务的无形性决定其贸易方式不同于货物贸易方式,具有多样性。除了部分服务可以借助于电子媒介进行远距离的交付以外,大部分必须通过要素的流动使服务生产者与服务消费者直接接触,才能完成服务的生产销售过程。自然人流动便是一成员方自然人以服务生产者的身份进入其他成员方境内提供服务的贸易方式,自然人与当地的服务消费者直接对面,得以生产、传送、营销、销售和交付服务,因而不同于通过资本流动和消费者流动提供服务的商业存在和境外消费。
  由上观之,服务贸易供给模式4框架下的自然人只涵盖了小部分临时移徙工人,自然人流动属于劳动力短期流动的一个分支。从全球来看,这一比例在全球服务业只占了移徙工人总量的40%[15]。
  二、服务贸易供给模式4协定对移徙工人权利的保护
  (一)模式4框架下的移徙工人原则上享有非歧视待遇
  非歧视待遇是WTO一个基本的指导性原则,并且应用于所有的WTO协议,主要涉及外国投资者、舶来品、服务提供者和本地工人相对的外籍工人。服务贸易供给模式4框架下的移徙工人享有非歧视待遇正是WTO指导性原则在移徙工人待遇领域的具体

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