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【期刊名称】 《环球法律评论》
浅析间接征收与非补偿性政府管制措施的界限
【作者】 曹晴【作者单位】 韩国国际法律经营大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 间接征收;非补偿性政府管制措施;界限
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 13
【摘要】

吸引外资时代的到来使得东道国对外资的管制极少呈现为以对财产权利的直接剥夺为表现形式的国有化,而越来越多地表现为对财产权利进行干涉和影响的间接征收与非补偿性政府管制措施。然而,两者又是存在实质差别的,它们之间的界限直接关系到政府是否需要对外国投资者进行补偿。目前来看,不论是学术界还是国际实践对于两者的界限都尚未形成统一的看法,而分歧的原因在于对如何平衡投资者利益和东道国利益上的争议,而最根本的原因在于私人财产保护理念的不同。在确定两者之间的界限时,应该充分考虑个案的具体情况,以非补偿性政府管制措施为分析起点,结合对财产权利的干涉程度和政府实施措施的背景综合考量。

【英文摘要】

The division between indirect expropriation and non-compensable regulatory measure directly relates to the question of whether the government should pay compensation to foreign investors. Currently,no consensus has been reached in both academic and practical circles on this issue. This is mainly due to the different views on how to balance the interests of investors and host states,especially on how to protect private properties. In determining the dividing line between indirect expropriation and non-compensable regulatory measure,it is important to take the non-compensable regulatory measure as the starting point of analysis and give full consideration to the concrete condition of each case,including the extent of intervention and the background of the government implementation measures.

【全文】法宝引证码CLI.A.1174622    
  
  征收问题历来是国际投资法理论与实践的热点问题。随着历史进程的演进,征收领域中的焦点也在不断转变。20世纪70年代至80年代的反殖民化运动拉开了世界范围内的国有化运动,由于发展中国家与发达国家立场的截然对立,当时问题的焦点自然是国有化的合法性、补偿标准及征收数额的计算方法,虽未形成统一的观点,[1]但随着国有化近乎绝迹,[2]问题的结论似乎并不具有实践的意义。吸引外资、竞争外资时代的到来使得东道国不得不对外资进行较高程度的保护,但同时也要为国家利益、公共利益的需要对外资实施管制。在不同类型的政府管制措施中,间接征收与非补偿性政府管制措施的外在表现形式十分相似,但法律后果却很不相同—间接征收需要政府提供补偿,非补偿性政府管制措施则不需要。因此,两者界限的划分决定了政府在多大程度上可以自由管理自己的经济而不需要提供补偿以及投资者在多大程度上承担投资风险。然而,对于两者的界限而言,西方学术界目前并没有统一的看法,也少有学者对此确立相应的标准。国内学术界对此问题的讨论更为鲜见,尚未形成讨论的氛围。然而,对于中国而言,对两者界限的研究不仅将使政府对外资的管制有的放矢,并且可以为政府在应对国际诉讼或者仲裁时提供理论支撑。本文将以Jessup国际法模拟法庭[3]2007年的比赛案例为起点,在对理论分歧的阐述、国际实践的分析基础上,尝试提出确立两者界限的标准,以期唤起国内学术界对此问题的关注。
  一 问题的提出
  Adaria是一个发展中国家,而与其相接壤的其他五个国家为发达国家。Adaria为了加入由上述五个发达国家组成的国际组织Rotion Union(RU),按照入盟条约的规定将其原为国有的大型企业进行了私有化,而事实上的买主全部是五国的投资者。Adaria为了加人RU,做出了重大的经济牺牲,然而RU以Adaria为满足入盟条件而实施的措施侵犯人权为由拒绝Adaria入盟。而后,Adaria颁布了国家产业法案,规定禁止那些被私有化的企业转出货物和服务销售收益,并且不允许将企业的财产直接或者间接转移至五国。Adaria政府声称这项法案的出台是为了防止出现资本外逃和减少被拒绝人盟而产生的损失。法案出台后,被私有化的企业主张Adaria的该项法案构成了间接征收,而Adaria认为其行为并没有剥夺企业财产的所有权,不构成征收,是一种合法的非补偿性政府管制措施。[4]
  在Adaria看来,其国家产业法案即使对投资者的财产权利发生了实质性的剥夺或干涉,也因其实施法案的公共目的而使得该项法案是一种非补偿性政府管制措施。在五国的投资者看来,Adaria的国家产业法案严重剥夺了他们的财产权利,构成了间接征收,实施该项法案的目的并不能导致国家免予提供补偿。由此可见,双方争议的焦点是,在认定了法案严重干涉投资者财产权利的情况下,Adaria政府基于防止资本外逃、减少被拒绝入盟而产生的损失的这一措施所产生的背景或者目的,是否可以使得此项管制措施归入非补偿性政府管制措施的范围内。换句话说,本案所引发的思考是,在考量间接征收和非补偿性政府管制措施的界限时,除了对财产的干涉程度是判断标准之一外,政府实施措施的背景或者目的是否可以作为判断两者界限的标准。
  二 间接征收、非补偿性政府管制措施的含义及其理论分歧
  (一)含义
  对于间接征收与非补偿性政府管制措施的含义,目前尚未有一致的看法,而对两者界限观点的不同又决定了不可能获得统一的认识。但一般认为,所谓间接征收是指以间接的方式影响私人财产权利的国家措施,[5]又称为“逐步征收”。例如,1965年,英国政府在印度尼西亚政府实施了一系列对外资的法案后,认为尽管英国公司在印度尼西亚的财产权利并没有被剥夺,但这些公司已经完全不能行使财产权能,因此,印度尼西亚政府的法案构成了间接征收。美国《外交关系法重述(第三次)》认为,一国应该对外国人财产遭受掠夺性的征税、管制或者其他行为,或者不合理的干涉、在非正常期限内延后外国人的财产权利或者转出其领土负责。[6]在具体表现形式上,对私人财产、公司股份的强制销售、对企业管理权的控制、拒绝提供对财产的保护等措施将可能被认为构成间接征收。
  非补偿性政府管制措施是国家基于主权,对其境内的经济活动进行合法管制而对私人财产权利产生影响但不需要提供补偿的政府措施。美国《外交关系法重述(第三次)》在谈到非补偿性政府管制措施时,认为“一国对于非歧视性的因一般的征税、管制、对犯罪的惩罚或者其他类似的被认为属于国家警察权范围的措施所导致的财产不需要负责”。在具体表现形式上,对银行账户的合法冻结,合乎程序的许可证吊销,因环境、人权保护等原因而采取的对财产权利的限制等政府措施将可能被认为是非补偿性政府管制措施。
  为了更好地厘清间接征收与非补偿性政府管制措施的界限,有必要将两者放在政府管制措施的逻辑框架里去审视。笔者以为,政府对私人财产采取的措施大体可以分为两类。一类为“拿走”,即政府将私人的财产直接剥夺,取得其所有权。直接征收(包括国有化)[7]即属于这种类型的政府管制措施。另一类为“影响”,即政府的措施并没有导致私人所有权的丧失,而是对私人的财产权利施加了一定程度的影响或者干涉。间接征收和非补偿性的政府管制措施即属于此种类型。
  (二)理论分歧

爱法律,有未来


  对于两者的界限,西方学术界有两种主要的观点。一种是“单纯效果论”。这种观点认为判断两者界限的唯一标准是政府实施管制措施的效果,也即政府管制措施对财产权利的干涉是否达到一定的程度。[8]此种观点代表了资本输出国的利益,是对投资的高度保护。另一种是“效果与目的综合论”。持这种观点的学者认为,除了要考量政府管制措施对财产的干涉程度,还要考虑政府实施该项措施的目的或者背景,也就是说,需将这两个因素结合起来考察两者的界限。[9]此种观点在一定程度上反映了资本输入国的利益,考虑了东道国对其本国经济管制的必要性。两种学说的分歧在于是否应将政府实施管制措施的目的作为判断间接征收与非补偿性政府管制措施的标准之一,而这种差异也反映在国际实践当中。
  三 区分间接征收与非补偿性政府管制措施的国际实践
  (一)条约
  1.多边条约
  从多边条约的角度来看,绝大多数多边条约仅仅对间接征收进行了规定。例如,《世界银行指引》、《能源宪章条约》、《北美自由贸易区条约》这些多边条约并没有提及非补偿性政府措施,只是对间接征收进行了描述,它们都认为间接征收是一种效果等同于直接征收的政府管制措施,尽管财产的所有权并没有被剥夺。除《欧洲人权公约》外,对间接征收与非补偿性政府管制措施进行阐述的均为多边条约草案。
  1954年生效的《欧洲人权公约》在附件一的第1条中规定:“每一个自然人和法人有权自由地享有财产。除非为了公共利益、根据法律规定或者国际法一般原则,任何人不得被剥夺财产权利。上述规定不能减损国家实施法律的权力,这些法律被其认为是根据公共利益控制财产的使用,保证征税、其他捐献或者惩罚所必需的。”[10]尽管该公约并没有提及对财产权利干涉程度这一标准,但提出了非补偿性政府管制措施应当以“必要”为条件。也就是说,在考虑是否构成非补偿性政府管制措施时,应当考量政府的措施是否必要,也即政府采取措施的背景或目的是否必要。
  1961年,由索恩(Sohn)和巴克斯特(Baxter)教授起草的《国家对外国人造成损害的国际责任公约哈佛草案》规定:“任何对财产的使用、享有和处分产生不合理影响以至于使所有者在从该项影响发生起的一段时间内不能够使用、享有和处分其财产的行为,均构成征收。”[11]该草案第10条第5款又规定:“在执行税法、货币价值的正常变化、有权机关对于公共秩序、健康及道德的维护及其他类似于国家法律正常运作的情况下发生的对财产的剥夺或者干涉,不需要补偿,不得视该行为为非法。”该草案指出了间接征收必须以对财产权利的影响达到类似于剥夺的程度为条件。可见,对财产的干涉程度是被作为间接征收与非补偿性合法管制措施界限的标准之一。而后的列举又使得该草案并不以对财产的干涉程度作为评价两者界限的唯一标准。尽管这样,笔者以为草案列明的情况并不足以区分两者。税法的执行、货币价值的正常变化,显而易见是不需要补偿的,而公共秩序、健康及道德可以统一归为公共利益,然而构成间接征收和非补偿性政府管制措施的前提之一均是为了公共利益,否则政府的行为就是非法的管制措施,需要赔偿,因此,此处所说的公共利益并不能区分间接征收和非补偿性政府管制措施。
  1967年由国际经合组织起草的《外国人财产保护公约》规定:“除非满足国际法认可的四个条件,任何成员方不得采取措施直接或者间接地剥夺其他成员方国民的财产。”在其后的评论中又规定:“上述条款不适用于正常及合法的政府管制措施,但不得滥用。”“过分的或者任意性征税、因强制性贷款而禁止分红、强制企业管理、禁止解雇员工、原材料供应禁止及重要进出口许可证的拒绝颁发等政府行为将被认为是剥夺外国人的财产权。”[12]经合组织的这份草案仅仅承认了间接征收和非补偿性政府管制措施的存在,但对两者的区分标准并没有提及,只是列举了间接征收的一些具体情形。
  2.双边条约
  从双边条约的角度来看,近年美国与一些国家签订的双边投资协定对两者的界限有了较为明确的阐述。这些协定认为,在考虑间接征收与非补偿性政府管制措施的界限时,应当充分结合政府管制措施的经济影响、对投资者预期利益的影响和实施背景三个因素。除这些双边投资协定外,其他双边投资条约和上述绝大多数多边条约一样,仅仅规定了间接征收,而且认为如果一项政府措施达到了类似于剥夺财产权的效果,那么即构成间接征收。尽管这些条约无一例外地将对财产权利的干涉程度作为判断是否构成间接征收的标准,但在缺少对非补偿性政府管制措施规定的情况下,不能得出结论认为这些条约将对财产的干涉程度作为两者界限的唯一标准。
  从对上述条约或者条约草案的分析中不难看出,对财产权利的干涉程度乃是绝大多数条约或者草案所倡导的标准,然而对于政府管制措施的目的或者背景是否应当作为考量两者界限的标准以及该标准是什么则有不同的表述。
  (二)判例
  征收问题最为重要的判例主要来源于伊朗一美国索赔仲裁庭[13]和北美自由贸易区中的判例。
  1.伊朗一美国索赔仲裁庭的判例
  在Starrett Housing案[14]中,仲裁庭认为,伊朗政府为Starrett Housing公司任命伊朗经理人作为美国人房屋项目负责人的行为剥夺了该公司对自身财产管理和控制的权利,构成了征收。在该案中,仲裁庭所持的意见是,一项政府的干涉措施如果达到了相当于

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