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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
我国自贸区临时仲裁制度的构建
【英文标题】 The Thought of Establishing Ad Hoc Arbitration System in Chinese Pilot Free Trade Zone
【作者】 张贤达【作者单位】 大连海事大学法学院
【分类】 国际争端的解决【中文关键词】 仲裁制度;自贸区;临时仲裁;机构仲裁
【文章编码】 1004-9428(2017)03-0160-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 160
【摘要】

我国《仲裁法》从立法上将临时仲裁予以排除,不仅与国际通行做法不相吻合,也会产生许多不公平不对等的问题。文章从我国设立临时仲裁制度的现实可能性着手,试图为临时仲裁的桎梏解套。并以自贸区的建立为契机,充分发挥先行先试的示范作用,建议在自贸区构建临时仲裁制度,以期在全国范围内形成可复制、可推广的经验,最终在我国全面构建临时仲裁制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1225100    
  一、问题的提出
  仲裁制度在西方社会中已经经历了很长的时间。依据是否由常设的专门仲裁机构对仲裁程序进行管理,仲裁可分为临时仲裁和机构仲裁。早在公元前1500年,临时仲裁就被运用于古埃及。甚至在19世纪中叶机构仲裁出现之前,临时仲裁还是唯一的国际商事仲裁形式。[1]当然,早期的“仲裁”概念与如今我们所熟知的仲裁概念是完全不同的。例如,在古希腊和古罗马时期,临时仲裁更像是现在的调解,商人们为了节省时间和金钱,也为了避免繁杂的司法程序,就在同行业中推选他们共同信任的且有威信的人居中调和或裁断。随着社会的发展变化,临时仲裁也同样经历着不断的演化。临时仲裁发展到今天,除了保留其公平、高效和经济的特点之外,当事人在仲裁程序制定方面享有越来越多的自主权。这也使得临时仲裁发展至今在国际商事仲裁领域仍然具有旺盛的生命力。甚至在少数国家如葡萄牙,临时仲裁成为主要的仲裁形式。希腊还曾一度取消机构仲裁,在其国内推行临时仲裁制度。[2]
  如今,临时仲裁已被许多国际条约和协议所接受。《纽约公约》、《联合国国际商事仲裁示范法》,以及《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、《美洲国家国际仲裁公约》等国际公约均明确了临时仲裁的地位。1976年颁布的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》在实践中极大地便利了临时仲裁。当事人无需在争议产生之前或之后制定详细的仲裁程序,而只需将该规则所提供的全面且充分的仲裁规则放入他们的仲裁协议即可。如此,当事人既可在争议产生之后如其所愿选择临时仲裁定纷止争,亦可避免因缺乏制定详尽的仲裁程序的能力或由于无法预料到其中的陷阱而使商事纠纷的解决陷入困境。
  尽管临时仲裁有着许多机构仲裁所无法比拟的优势和作用。在诸多场合,当事人也更倾向于选择临时仲裁而非机构仲裁来解决争议。但我国在加入《纽约公约》后,并未建立起临时仲裁制度,《仲裁法》将仲裁委员会的明确规定作为仲裁协议有效的要件之一,从立法上将临时仲裁予以排除。《仲裁法》的这一规定,不仅与国际通行不相吻合,也在实践中产生了许多不公平不对等的问题。例如,在中国·南通市港闸造船厂诉荷兰·埃伯造船服务公司、荷兰·船用设备与维修公司、中国化工建设总公司船舶建造合同纠纷主管异议案,与达利特商务技术有限责任公司与沧州东鸿包装材料有限公司买卖合同纠纷上诉案,两案仅因仲裁协议规定的仲裁地(前者规定仲裁地为荷兰,荷兰仲裁法承认临时仲裁;后者规定仲裁地为北京)不同而得到了截然不同的仲裁结果。由于仲裁合意性以仲裁协议为前提,一份有效的仲裁协议是当事人成功仲裁的前提。当事人依据仲裁协议的约定指定仲裁员时就排除了法院的管辖权,而将管辖权授予了仲裁。仲裁协议的有效性也会影响仲裁裁决的效力。如果裁决是基于一份无效的仲裁协议而作出的,那么这份裁决可能被仲裁地法院撤销,也可能在《纽约公约》的成员国内被其他国家的法院拒绝承认和执行。因此,事关当事人能否顺利地获得和执行仲裁裁决,仲裁协议的重要性毋庸置疑。对于同样的临时仲裁协议,仅因仲裁地的不同,却得到截然不同的结果,这显然忽视了仲裁协议在仲裁中的重要性,且这样不公平不对等的情况既不利于保护当事人的权益,也有悖于《纽约公约》的规定。[3]
  对于在国际社会中得到普遍认可和运用的临时仲裁,为何得不到我国《仲裁法》的青睐?时至今日,我国是否具备设立临时仲裁制度的理论基础和现实可行性?近年来,为了适应国际经济、贸易环境的深刻变化,自贸区在我国陆续建立起来。自贸区在制度创新、先行先试等方面的示范作用无疑为我国设立临时仲裁制度创造了良机。临时仲裁如何抓住这一契机,在我国自贸区构建起来?这些就是本文所要探讨的问题。
  二、我国设立临时仲裁制度的主要障碍及其突破
  (一)对理论障碍的克服
  在我国的仲裁理论界,就我国是否应当设立临时仲裁这一议题,纷争已久,大致可以划分为应当设立以及暂缓设立两种观点。其中,多数学者积极主张在我国建立临时仲裁制度,相比持暂缓观点的学者而言有绝对数量优势的论文体现。[4]
  持暂缓观点的学者所主张的理论依据主要包括:临时仲裁制度是市场经济发展到较高程度,并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立,在目前,我国市场经济秩序混乱,国家资产缺乏明晰的产权界定,地方政府指定贷款和指令破产逃债大量存在,在这样的状态下人们难以选择像常设仲裁机构拥有的足具社会公信力的仲裁员;在缺乏诚实信用的情况下,当事人对临时仲裁的公正性没有信心,而我国目前仲裁员自身素质还急待提高;临时仲裁的进行几乎完全取决于当事人的合意,如果当事人双方不能充分合作,如不能合意选择仲裁员,仲裁就无法进行。等等。[5]持该观点的学者认为,临时仲裁制度不适合我国现阶段的国情,因此临时仲裁不应当设立或应当暂缓设立。
  但是,随着我国仲裁制度的不断发展,反对者所持观点已无法成为我国设立临时仲裁的桎梏,我国现阶段存在设立临时仲裁制度的条件和可能:
小词儿都挺能整

  首先,对于因我国市场经济秩序混乱,国家资产缺乏明晰产权界定的情况下难以指定足具社会公信力的临时仲裁员而主张不设立临时仲裁的观点,实际上,国有资产继续大量流失,无需通过临时仲裁,通过枉法的司法判决[6]或机构仲裁裁决[7]的途径就可以实现。而这些现象实际上也正是在我国没有临时仲裁制度之前就已经存在的。至于临时仲裁员的公信力问题,《仲裁法》规定了仲裁员的聘任标准,如果我国成功设立临时仲裁制度,在具体仲裁程序中,当事人在临时仲裁中所选任的仲裁员与机构仲裁中的仲裁员都必须是符合《仲裁法》标准且由仲裁委员会聘任的仲裁员,仅因仲裁员身处临时仲裁中而与机构仲裁中的仲裁员产生公信力上的差别?笔者不敢苟同。问题的关键在于应当健全我国的国有资产管理制度,并使临时仲裁员的法律责任与机构仲裁员的法律责任等同,如此,由临时仲裁所产生的国有资产流失的概率必不会比司法判决及机构仲裁裁决更高。
  其次,如前述,我国自20世纪50年代开始就设立了处理涉外经济贸易的专门仲裁机构“对外贸易仲裁委员会”,后几经更名为现在的“中国国际经济贸易仲裁委员会”(以下简称“贸仲委”)。虽然国内仲裁起步较晚,但仲裁法颁布至今,我国仲裁事业经历了二十几年的快速发展,在全国许多地方建立起了专业的仲裁委员会,培养了为数众多的专业仲裁员,这些仲裁员主要是各领域内的专家学者、资深律师。以下借助两组数据进一步阐明。2015年我国244家仲裁委员会共受理案件136924件,其中涉外案件共计2085件。[8]这两项数据均位居世界前列。2014年我国仲裁裁决被人民法院裁定撤销的有203件,仅占全国仲裁案件总数的0.18%;被裁定不予执行的有106件,仅占全国仲裁案件总数的0.09%。[9]2015年中国国际经济贸易仲裁委员会受案总量为1968件,是1995年受案总量的2.18倍(1995年受案量为902件),其中涉外案件受案437件。[10]从1995年起,贸仲委的受案量曾连续多年保持世界第一,并被誉为最繁忙的国际仲裁机构之一。[11]从这两项数据可以很直观的看到,面对如今诉讼爆炸的年代,我国已培养了为数众多且具有较高水准的专业仲裁员来处理数量繁多的仲裁案件。如果仲裁员的素质得不到当事人的认可,仲裁裁决得不到当事人的信赖的话,恐将出现大量被法院裁定撤销或不予执行的仲裁裁决。
  再次,对于可能出现的当事人对临时仲裁的公正性缺乏信心的问题,这种担心并非无法克服。对于提起仲裁的当事人来说,他们是最关心裁决结果的,因为裁决结果将直接影响他们自身的利益。因此,当事人会尽可能地选择其信任的仲裁员,并尽可能地制定较为公正的仲裁程序进行仲裁,相比机构仲裁所提供的已经固化了的规则而言,在临时仲裁中,当事人对程序规则的制定则更有针对性,更具灵活性和自主性,也更符合当事人的意愿。对于仲裁审理过程及仲裁裁决的公正性问题,当事人双方势必会采取必要的监督措施,一旦有不公正的情形发生,则当事人必然会寻求法律救济途径。因此,当事人选择了临时仲裁,则意味着他们对临时仲裁是信任的,自然谈不上对临时仲裁缺乏信心的问题。
  最后,对于反对者担心的当事人如不能在临时仲裁中充分合作,则可能阻碍或拖延仲裁的问题,可借鉴其他国家在此方面的有益经验。如针对当事人双方不能合意选择仲裁员这一问题,根据通行做法,可将仲裁员的选任权交由法院,由法院选任适格仲裁员进行仲裁。
  (二)对立法部门解释的辨析
  在仲裁法的起草过程中,对于是否设立临时仲裁制度,立法部门确实也进行过研究,但最后放弃在我国设立临时仲裁制度。对此,全国人大常委会法制工作委员会(以下简称“法工委”)作出了如下解释:“在仲裁制度的发展史上先有临时仲裁,后有机构仲裁,从今后发展趋势看,临时仲裁趋于衰落;中国设仲裁的历史较短,只有机构仲裁,没有临时仲裁。”[12]无论从何种角度来看,法工委的这两个理由都是站不住脚的。理由有二:第一,从世界范围内的仲裁发展来看,机构仲裁与临时仲裁是相互补充,相互促进的。临时仲裁与机构仲裁相得益彰,在国际贸易商业领域共同发挥着非常重要的作用,据调查报告显示,在国际贸易领域,贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁处理纠纷。[13]此外,如前述,临时仲裁制度不仅仍存在于许多仲裁业发达的国家,甚至成为一些国家的主要仲裁形式。在某些仲裁领域,如海事仲裁,临时仲裁甚至成为纠纷解决的主要方式。据统计,在瑞士国内的仲裁案件中,临时仲裁占40%,而在瑞典的全部仲裁案件中,临时仲裁则约占50%。[14]可见,临时仲裁至今仍在全世界范围内的仲裁中占有举足轻重的地位,没有任何迹象表明临时仲裁正在走向衰败;第二,不能仅以我国的仲裁历史短,以及无临时仲裁历史为由而将临时仲裁排除。事实上,就是因为我国仲裁历史较短,相比机构,临时仲裁以其自身的灵活性、自主性和高效的特性更容易建立起来。此外,从逻辑上来看,没有临时仲裁的历史并不意味着将来就不会设立临时仲裁制度,我国的许多法律制度,如物权法律制度等,均是从国外引进,并在我国经历了一个从无到有的过程。由此可见,法工委的上述两个理由无法成立。
  为什么立法部门给出这么没有说服力的解释?为了探究隐含在政策背后的原因,有必要对《仲裁法》颁布时的特定历史背景着手进行研究,试图通过这一研究揭示我国仲裁发展历史中可能影响仲裁规则制定的因素,找到我国不设立临时仲裁制度的真正原因。
  (三)我国不设立临时仲裁的特定历史阻碍因素已解除
  我国直到1978年才从计划经济转向市场经济。这样的市场经济体制的转变一直持续到今天,且经历了艰辛的过程,对我国社会产生了深远的影响。这一经济体制的变革在我们研究我国法律制度,包括仲裁制度过程中是不容忽视的。
  在计划经济体制下,经济活动是被政府严格控制的,这也包括纠纷解决机制的运行。[15]相反,这是具有民间性的仲裁,特别是临时仲裁所极力希望避免的。人们选择临时仲裁的一个主要的原因在于它可以尽可能地摆脱政府的控制,并以私人的方式来解决彼此之间的纠纷。而且,临时仲裁的本质在于其灵活且高效,以致于其很难被管理或控制。[16]因此,从这一角度来看,计划经济体制与临时仲裁本质上是相互排斥的。
  在市场经济实施初期,政府对处理改革非常小心。因为政府官员更倾向于以不断稳定的进步来面对如此频繁且剧烈的社会变革。[17]事实上,当《仲裁法》颁布实施时,仲裁这一概念本身在我国是如此之新,以致于在全国人大常委会法工委主任胡康生眼中,《仲裁法》本身就富有“改革的精神”[18]。例如,在《仲裁法》颁布之前,共有14部法律、82个行政法规、190个地方法规对仲裁进行规范。[19]《仲裁法》的颁布实施,突破了多年来全国范围内分散且数目繁多的仲裁立法局面,更破除了当时有多个行政部门进行行政性仲裁的体制,在我国真实建立了统一的仲裁制度,这同时也体现了我国欲从行政性仲裁过度到民间性仲裁的决心。从这个角度来理解的话,我国立法机构希望循序渐进地实施改革的目的就变得可以理解了。一个缓慢的过渡期可以为政府提供充足的时间放宽对于私有企业的控制。私有企业也可以从新制度内部积攒经验和专家。与临时仲裁相比,机构仲裁无疑更适应这样的目的。政府可以更容易地控制仲裁机构,同样,也更容易控制具体的仲裁案件。从政府的角度出发,在决定是否引进临时仲裁制度之前,作为尝试,政府在刚开始时更愿意接受机构仲裁。因此,当《仲裁法》于1994年实施时,我国的立法机关并没有当然地选择世界上通行的双轨制,而是仅仅选择一种过渡的且不完美但更适合当时的社会、经济环境的仲裁制度。
  我国拒绝设立临时仲裁制度的真正原因与我国的历史、社会、经济和政治因素息息相关。但时至今日,这些阻碍我国设立临时仲裁制度的因素已经不复存在了。首先,计划经济已经被废除,政府已不再全盘操纵全国的经济事务,企业也无需依照政府的指令运营。相

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