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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
我国工伤救济制度的问题与对策
【作者】 李莉【作者单位】 西夏区人民法院
【分类】 工伤保险法律制度【中文关键词】 工伤救济;单轨制;先行支付
【文章编码】 1673―2391(2015)07―0081―05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 7
【页码】 81
【摘要】

目前,我国工伤救济制度实行“双轨制”,采取行政权为主导的工伤认定模式,立法上不统一导致法律适用产生歧义,且农民工工伤保险参保率低,存在工伤救济程序繁琐和冗长,工伤救济被异化,“私了”现象严重,工伤认定标准不统一,便于用人单位逃避责任,工伤超期申请现象大量存在等问题。重新架构我国工伤救济制度,不仅在主法层面存在必要性、紧迫性,而且在理论层面也存在可能性、现实性。建议工伤救济程序实行“单轨制”,有条件赋予法院直接认定工伤的权力,进一步完善工伤救济配套制度和工伤待遇先行支付制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206558    
  一、我国工伤救济的现状
  依据现行的工伤保险制度,职工一旦发生工伤事故,应该经历工伤认定—工伤鉴定—工伤待遇赔偿的流程。但现实情况却是,在发生工伤后,工伤保险机构所作的与工伤有关的认定与鉴定系赔偿所必经之程序,由此引发诸多争议。
  (一)实行“双轨制度”
  有学者认为,我国工伤救济制度实行的是“双轨制度”,即工伤认定和工伤鉴定系工伤救济之必要前提。劳动者只有获得这两项结果,才能提起工伤待遇赔偿。但是,工伤认定与工伤待遇纠纷采取两种不同的救济途径。工伤认定系一种行政确认行为,采取行政救济途径。劳动者不服,可以申请行政复议;对复议结果不服,可直接提起行政诉讼。而工伤待遇纠纷采取劳动争议仲裁前置程序。劳动者对仲裁裁决不服,可以向人民法院起诉。显而易见,与工伤待遇纠纷的救济程序相比,工伤认定的程序之复杂、成本之昂贵、耗时之长、费力之多可见一斑。实质上,现行的工伤救济机制正反映出行政处理程序与民事诉讼程序以及仲裁程序之间的冲突问题,程序繁琐、冗长、复杂在所难免。
  (二)采取以行政权为主导的工伤认定模式
  工伤认定权属于劳动保障行政部门,这是理论界的主流观点。但是,从司法实践来看,对工伤认定不服的,可以提起行政诉讼,而法院与社会保险行政部门对于工伤认定的标准不统一,在举证责任的适用上也不一致。例如,社会保险行政部门适用行政法规规章,举证原则和举证责任分配规则与法院截然不同。法院在审理过程中,对行政部门所作出的工伤认定进行审查,“可以判决维持,也可以判决撤销并责令重新作出认定,但并不能行使司法变更权,即不能代替劳动保障行政部门作出是否属于工伤的认定”。[1]这种尴尬的局面一直存在,导致受伤职工单就一个工伤认定案件就来回穿梭于行政部门与法院之间。法院不能直接认定工伤,却可以撤销工伤认定,使受伤职工的工伤认定又回到起始状态。这易导致劳动者不断上访、申诉、游行,影响社会的安定、和谐。
  (三)立法上不统一导致法律适用上产生歧义
  我国现行的《工伤保险条例》以及相关配套法规立法层次低,效力低,无权威性,与有关法律、法规、司法解释相冲突,易造成理论上以及司法实践中的适用困境。例如学术界以及司法实务中热议的工伤保险补偿与民事侵权赔偿可否“双赔”的问题,《企业职工工伤保险试行办法》曾有涉及,2003年颁布的《工伤保险条例》取消了该条款,最高人民法院相关司法解释以及《职业病防治法》第52条、《安全生产法》第48条都有不同的规定,2011年国务院修订的《工伤保险条例》未提及此问题,使该类案件的处理至今未形成共识,司法实务中“同案不同判”的现象依然存在。
  (四)农民工工伤保险参保率低
  农民工是目前市场经济中的主要用工来源之一,且多就职于用工方式灵活、人员流动性大的工厂、矿山、建筑等企业。用人单位基于趋利本性和侥幸心理,多选择不为农民工缴纳工伤保险。而各地现行的社会保险制度将养老保险与工伤保险捆绑在一起,劳动者本人亦不愿意承担养老保险,进而放弃办理工伤保险。还有一些规模不大、工伤发生率低的小型企业,从未和农民工签订劳动合同,也不为其缴纳工伤保险。一旦发生工伤,用人单位往往采取各种方式逃避赔偿责任,而受伤职工因自身法律知识的欠缺,或出于怕向用人单位追索赔偿而失去就业机会等方面的考虑,往往会错过劳动者申请工伤认定的时间。随之而来的问题便是,受伤职工的权利如何救济。
  二、我国工伤救济制度存在的问题
  (一)工伤救济程序繁琐冗长
  我国工伤救济制度实行“双轨制”,受伤职工选择仲裁以及诉讼维权的案例比比皆是,漫长的维权之路由此开始:第一步,申请工伤程序。工伤部门审查是否存在劳动关系:存在劳动关系→中止劳动关系→进入第二步,劳动关系确认程序;不存在劳动关系→不是工伤→驳回申请→行政诉讼一审→行政诉讼二审。第二步,劳动关系确认程序:劳动争议仲裁→民事诉讼一审→民事诉讼二审。第一步与第二步的顺序有时会颠倒。第三步,工伤鉴定程序。用人单位或个人对鉴定结论不服的,均可向上级部门申请复议。第四步,工伤保险待遇诉讼程序:劳动争议仲裁→民事诉讼一审→民事诉讼二审。第五步,执行。实践中,当事人最终获赔往往历经三年之久,其中艰辛可见一斑,而且还要承担虽胜诉,但用人单位已破产或注销之后无人继受其权利义务的风险。在此过程中,劳动者囿于法律知识的缺乏和时间的限制,可能会聘请律师维权,而律师考虑到该类工伤赔付案件耗时长、收费低、费精力等原因,有时会拒绝代理。在这种情况下,劳动者只能寻求法律援助。而各地对于法律援助也设置了较高的条件,使劳动者的维权之路更加艰难。现实生活中,有些受伤职工选择与用人单位“私了”,不得已达成对自己不利、显失公平甚至违法的赔偿协议。以上种种情况都表明,用人单位利用立法漏洞和现行规定的不合理之处,逃避工伤责任或恶意拖延赔偿。
  (二)工伤救济被异化,“私了”现象严重下跌你应该笑还是哭
  所谓的“工伤救济被异化”,指的是受伤职工主动放弃工伤救济,选择直接提起民事诉讼的现象。现行的工伤救济程序繁琐冗长,耗时耗力,让许多劳动者望而却步,与工伤救济公正、效率、便民和低成本运转的最初目的和宗旨相违背。明显属于工伤的职工,选择工伤救济程序维权的并不多见,更多的人会在用人单位答应给予一定赔偿的情况下选择“私了”。究其原因,主要有三:第一,劳动关系难以认定,工伤认定更难。劳动关系成立是工伤认定的前提,但有关劳动关系的举证太难。司法实务中,这种情况多发生建筑施工、矿山开采等用人单位。这些单位多把工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,而包工头往往会找农民工,又不与他们签订劳动合同,其中的管理十分混乱。2005年5月25日,劳动和社会保障部下发《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)。虽然该通知有助于认定事实劳动关系,但实践中依然存在举证不能的情况。第二,工伤救济程序复杂、冗长,成本高,代价大。受伤职工要想拿到赔偿,至少要经历工伤认定、工伤鉴定以及核定领取工伤保险待遇等阶段。用人单位在每个环节提出异议,都必须启动诉讼程序。等所有的程序都走完,受伤职工还不一定能拿到赔偿款项。他们宁愿牺牲自己的部分权利,尽早获得赔偿金。第三,受伤职工自身的原因。当今“就业难”是社会上的普遍现象。如果打官司,就有可能丢了工作,在同行业内亦难再就业。加之受伤职工对法律的不了解,故在此情况下多选择“私了”。
  (三)工伤认定标准不统一,便于用人单位逃避责任
  近年来,工伤认定导致的行政复议和行政诉讼案件数量在各地呈上升趋势。以笔者所在的法院为例,每年的行政案件不超过3件。但是,2013年收案达11件,其中4件就是有关工伤认定的案件。在这4件案件中,有2件作出了撤销判决。而在具体适用法律的问题上,法院与行政部门存在认识差异。这与工伤救济制度实行“双轨制度”,而我国采以行政权为主导的工伤认定模式是分不开的。例如,在涉及建筑企业的案件中,劳动行政部门依据劳动与社会保障部的相关通知、复函等作出认定工伤的结论,而法院往往以发包方与自然人之间签订的合同为依据,以无调整此类案件的法律依据为由予以否认。在双方争议中,恰恰法院拥有最终裁判权。工伤认定标准不统一往往导致司法认定与行政认定的结论不一致。由此,用人单位有机可乘,逃避本应承担的赔偿责任。因为工伤认定不成立,用人单位就不予赔偿,其甚至否认其与受伤职工之间存在劳动关系。还以建筑企业为例,建筑企业层层分包、转包的情况比比皆是,实际上施工的往往是不具有资质的小包工头。小包工头又找来流动性大、费用较低的农民工干活,在安全措施上根本无法保证。一旦发生工伤事故,受伤职工连应该起诉哪个单位都分不清,而各个用人单位又相互推卸责任,致使受伤职工的权益无法获得保障。
  (四)工伤超期申请现象大量存在
  司法实务中,职工发生工伤事故后,用人单位以及受伤职工均未按照《

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【注释】                                                                                                     
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