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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论商事登记制度的若干法律问题
【副标题】 兼论我国商事登记的改革与完善【英文标题】 Legal Issues of Business Registration
【英文副标题】 alse Discussing Its Reform and Improvernent
【作者】 郭富青【作者单位】 西北政法学院法学二系
【分类】 商法
【中文关键词】 商事登记;商事主体;公司设立;经营范围
【英文关键词】 Business registration;Business body;Company Incorporation;Business sphere.
【文章编码】 1007—788X(2002)02—0030—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 30
【摘要】

商事登记是商事主体设立、变更和终止的基本法律事实。商事登记是反映商事主体信用基础和信用状况的法律形式。商事登记在性质上具有私法兼公法的二重性。我国企业的设立应由许可主义向准则主义转变,才能简化登记程序,适应市场经济的需要。商事登记不同于营业许可。我国立法必须抛弃越权原则,经营范围的登记不再具有限制企业权利能力的效力。

【英文摘要】

Business registration refers to the facts of the incorporation,change and termination of business bodies,which reflects their credit base and condition.Its nature is both private and public.The incorporation of our enterprises should transform from licence to approval to simplify the procedure,meeting the need of market economy.Business registration is alse different from business charter.The legislation must give up the ultra—vires principle.The registration of business sphere is not the limits of enterprises’capacity of civil rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.184111    
  一、商事登记的性质、功能与效力
  商事登记亦称商业登记,是当事人依据法律规定的内容和程序将营业事项向营业所所在地的登记主管机关提出申请并经登记机关审查核准,登记于商事登记簿的法律行为。商事登记是商事主体设立、变更和终止的基本法律事实。任何商事交易活动的实现都必须立足于一定的商业信誉,从这个意义而言,商事登记是反映商事主体信用基础和信用状况的法律形式。“商业登记之目的系将商业企业主及企业之法律状况公开,以保障受法律保护之交易之安全。”[1]如果一个社会没有一定的方式表明商事经营者的经营状态,这不仅不能保护公众的利益,使公众对经营者的情况有一定的清晰的了解,从而更加明智地选择和决定自己的交易行为,而且,它也无法保护商事经营者自身的权利,不能很好地确立商人的经营信誉。在商事登记制度确立之前,由于缺乏会集商人营业信息并具有公信力的商事登记簿,交易相对人无法全面的了解对方的信誉,只能依靠交往中掌握的相对人不充分的信息进行交易。这不仅必然产生交易的风险和不安全感,而且阻碍了交易的频率和范围的扩展。如果为了确保交易安全,迫使参加交易的双方当事人彼此就对方的营业事项进行逐项调查,势必导致交易成本的增加,交易效益的降低。由此可见,商事登记制度不仅是商事主体进行商事交易的前提,而且是降低交易风险,确保商事交易安全实现的法律制度基础。
  古罗马时期已产生了商事登记制度的雏型。商人设店经营须悬挂招牌,以昭示营业状况[2]。中古时代,意大利及地中海沿岸商业繁荣,形成了一定规模的行会组织,若欲获得商人资格,从事正常商事经营,须按一定的程序将有关事项登记于行会成员的簿册中,这实际上就是早期形态的商事登记制度[3]。进入资本主义社会后,随着商业活动的进一步发展,源自商人习惯法中的商事登记规则相继为各国商法或成文法所采纳,并逐渐发展成为现代商事登记制度。1861年的《德国商法典》对商人资格的取得、商事登记机关、商事登记事项、商事登记程序、商业名称等内容均有详细规定。该法创制的商事登记制度遂成为后世各国商事登记立法的典范。
  (一)商事登记的性质
  商事登记是由拟开展商事营业的创办人的申请登记行为和登记主管机关的审核登记注册行为构成的复合法律行为;是登记主管机关代表国家意志,以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认。基于对商事登记所包容的两种行为认识的侧重点不同,在我国法学界关于商事登记制度的性质存在着三种不同的主张:其一,认为商事登记本质是一种公法行为。多数国家总是将其纳入行政法的范围,我国商事登记属于“依申请”而为的行政行为[4]。它与商事主体所从事的多以表意为特征的民事行为不同,商业登记行为主要体现的是一种国家意志,在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为[5]。其二,认为“商法理论所要阐述的,乃是商事法律行为意义上的商业登记。”[6]对商事法律行为意义上的商业登记与国家管理监督意义上的商业登记,必须明确区分。前者属于私法范畴,而后者属于公法范畴。其三,认为“商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能,又具有强烈的公法意义上的功能。”[7]
  笔者赞同第三种观点。第一种观点仅单纯地强调国家意志和行政行为在商事登记中的主导地位,但却忽略了商事登记中商事主体的创设行为同时也是商事营业行为的组成部分。在商事登记过程中当事人对营业种类、经营范畴、投资方式、营业期限等登记事项同样可以按照自身的意愿享有选择的自由。因此,将商事登记的性质仅归结为公法行为,有失偏颇。这种主张只适合于国家对一切经营活动实行严格管制的计划经济运行体制;而对在市场经济条件下对外开放和扩大企业投资的领域,促进有效竞争的市场机制将产生负面的影响。第二种观点虽然认识到了商事登记的二重性,但是它将商事登记中创办申请人的商事私法行为与登记机关的行政审查、登记注册的公法行为截然割裂开来,难以揭示商事登记的本质属性。试想离开了创办申请人的设立行为,“国家管理监督意义上的商业登记”就无法存在;反之亦然。只有将二者有机的结合起来才能形成完整的商事登记制度。我国在社会转型时期,计划经济体制的惯性依然没有减弱,就《民法通则》和《公司法》以外的企业登记规则考察,“核准登记对民事主体资格的确认功能在逐渐地弱化,而发照对民事主体资格的确认功能却相应地不断提升”。[8]即以行政许可营业代替商事登记注册对商事主体资格的赋予功能。这恰恰就是将商事登记单纯地定性为公法行为在立法和执法上的现实反映。然而这种现实状况与我国市场经济发展的趋势背道而驰。为此,笔者认为虽然商事登记是一种商事私法行为和公法行为统一的复合行为,但在市场经济条件下必须强调其私法功能,并以此为基石,对我国商事登记法律规范进行重构。
  (二)商事登记的功能
  商事登记本质属性的二重性决定了其调整功能的二元性。一方面,它是商法对商事主体的取得、商主体之间商事交易关系调整的基础;另一方面,它又是公共权力对营利性主体营业活动实施管理的基础。具体言之,商事登记的功能可以归纳为三个方面:1.保存了传递商事主体的营业信息,昭示其商业信用。商业登记作为一种要式法律行为,法律以强制规范要求商业登记以书面的形式和法定格式,将商事营业的内容和事项登记注册,使商事营业相关信息采用法定的形式固定化。而商事登记的公示性则要求登记事项以法定的方式公布于众。商事交易的相对人和社会公众可以通过登记簿的阅览,誊本、抄本和复印件的交付和取得登记机关的证明等途径,获得商事主体的营业信息,了解商事主体的信用状况,作为从事商事交易活动决策的依据。2.保护商事主体的交易安全和社会公众的合法权益。商事登记要求应登记的事项具备合法性和真实性,根据外观主义原则[9],凡是已登记事项,除有确凿的证据证明属于虚假陈述的以外,均推定为确定事项并具有法律的公信力。商事主体可依据这些登记事项,对抗第三人,保护自己的合法权益。为了确保登记公告后的商事登记簿的公信力,即使行为人在履行登记时因故意或过失进行情况不实登记,或者在登记后实际情况已发生变化,与登记簿所载事项相违背,但在作出变更登记之前,行为人对相信登记真实从而进行交易的第三人不得以原有事实或已改变的事实对抗善意第三人。尽管这些事实具有客观真实性,但因未登记、公告便不能对第三人生效,这是商事登记的根本原则。据此,善意第三人的交易安全就获得了较周全的法律保护。3.商事登记是国家对商事主体进行监管的有效手段。通过商事登记国家不仅可以取得各项必要的统计资料,从而实现国家对经济的宏观调控,而且也便于对各种不同类型的商事企业的开业和经营进行必要的监督。同时,商业登记还是国家依法对各类不同商事主体进行税收征管的主要依据。
  (三)商事登记的效力
  1.商事登记的一般效力。任何登记事项经注册登记并公告后便赋予公信力,登记行为人可以凭借该登记事项对抗第三人。依据登记注册的公信力“所有在商事登记簿中登记的事项都推定为具有合法性和准确性”。[10]因此,登记后的事项已实际改变,在未进行变更登记之前只能按登记事项的现有状况对抗第三人,而不能以改变的事实对抗第三人。因为未登记并公告的事项对善意第三人不发生任何效力。《德国商法典》第15条(1)规定:“在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间,在其事实上应对此种事实进行登记的人,不得以此种事实对抗第三人,但此种事实为第三人所知的,不在此限。”为了保护第三人的利益,该法第15条(2)、(3)进一步作了规定。
  2.商事登记的特殊效力。各类商事登记的特殊效力体现在以下几个方面:(1)创设效力。新成立的股份有限公司或有限责任公司必须经过登记才能取得法人资格;根据《德国商法典》第3条规定,经营农业或林业企业的人只有在商事登记簿登记后,才能成为商人。在我国采取登记要件主义,任何企业包括个体工商经营户,必须依法登记才能取得法人资格或营业主体资格。未经登记严禁从事经营活动。此外,商事主体在营业中使用的商号一经登记注册便取得专有权,任何人均负有不侵害其商号的义务。公司合并、分立,同样根据登记而生效。在这种情况下,由于登记便产生了新的法律关系。(2)弥补效力。公司依法登记成立对其成立之前设立过程中某些瑕疵具有弥补的功能。“根据登记而成立的公司,即使有成立无效或取消的判决,其以往的法律关系也不受影响”。[11]《韩国商法典》第320条规定:“公司成立之后认股人不得以认股书上的要件不全为由主张其认股无效,或者以欺诈、胁迫为由取消认股。出席创立大会已行使其权利的人,在公司成立之前,亦同。”(3)宣告效力。即某些登记事项经注册并公告后仅能证明其客观存在的法律状况。在德国固有商人其商事主体资格的取得无须登记,固有商人对其营业种类和范围的登记仅具宣告的效力。(4)免责的效力。即根据商事主体的变更和注销登记,商事主体将部分或全部免除责任。另外,以登记的时间为基准的禁止一旦被解除,往往产生免责的效果。我国《公司法》第141条规定:“发起人持有本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让。”
  基于商事登记的效力,商事主体的负责人或利害关系人享有证明书发给请求权,登记簿及附属文件抄阅请求权。在我国无论是关于商事登记的实体法或程序法,对商事登记的效力均未作完备的规定,尤其对商事登记的一般效力缺乏明确的法律确定;在特殊效力方面,除了创设效力外,对其它特殊效力的规定则缺乏系统性。
  二、经济运行体制的转变与商事登记功能的适应性
  从公司产生、发展的历史过程考察,与不同时期经济运行体制和政治制度的要求相适应,产生了四种设立方式:自由设立、特许设立、许可设立和准则设立。在这四种设立方式中不仅商事登记的作用和地位不同,而且国家对公司的设立是否干预及管制程度也截然不同。
  自由设立是指公司的设立不受法律限制,欲设立公司的人们聚集在一起,只要形成社团的实体,公司即告成立。公司发展初期因政治国家尚未建立,商事贸易活动在自治城邦的体制下运行,由于没有国家制定的专门公司立法,更谈不上通过商事登记去规范公司的设立。“在罗马立法中,……没有任何迹象表明设立公司要经国家许可,这种许可只是现代公司立法的必备条件”。[12]公司并不是一开始就具有“依法设立”的属性,相反,自由设立状态却延续了相当长的时间。公司自由设立往往造成公司的滥设,引起经济活动的混乱。历史上公司自由设立时期,出现了一批以投机为目的公司,像密西西比公司、南海公司,曾引发了广泛的社会问题,最终导致这种设立方式历史的终结。
  特许设立是指公司设立必须根据君主的特许状或国家的立法才能成立。由于公司自由设立时期商人社团的设立和商事活动缺乏国家强制性规范的保护,各商人社团为某求行业垄断,展开了对经营领域的争夺,结果使自治城市下的商业自由,演变为无序的恶性竞争。社团之间,社团内不断发生冲突和争议的各方纷纷诉诸法律,请求皇家政府用特许划分彼此的独占范围。“国家在限制公司自由设立原则的同时,又把商业社团变为限制商业自由的工具。”[13]特许状在授予公司法人资格的同时,也赋予公司在某一经营领域的垄断特权。特许设立的特点是:第一,每一公司的设立均须获得国王的特许状或国会立法的许可,使公司设立受到极其严格的控制。因为特许公司的设立需为此而进行单个的立法活动,为此制定的法律仅适用特定的公司,不能普遍适用于其他公司的设立。第二,特许设立使公司具有垄断经营权,因此,特许公司不是纯粹的私法主体,而是兼有公法和私法属性的混合物。特许设立实质上是国家对经济推行行政垄断的手段。第三,特设设立公司的法人资格由特许或国会法令直接授予,无需登记确认。可见,特许设立制度下不存在营业自由,在当今市场经济国家已不将其作为公司设立的普遍形式,只作为特殊公司设立的方式。
  许可设立又称“核准主义”或“审批制”,是指设立公司,除了需要符合法律的条件外,还必须个别地报请主管行政机关审核批准,方能申请登记成立。公司许可设立首先是建立在国家对公司设立行政许可的基础之上,国家从公司产生的起点就开始对其进行监管。按国家产业政策和宏观调控的需要控制公司的数量、规模和经营范围;其次,在许可设立中行政主管机关对公司设立是否准允的审批相对登记程序为“前置审批”,登记仅为后置程序。行政许可是公司登记成立的前提条件。实质上公司取得法人资格不是因登记而是由于行政许可取得。1807年法国商法典首次采取了许可主义,1861年的德国商法典对此也予以确认。但因行政机关的审批易于引起拖延和腐败现象,孳生官僚主义,妨碍公司的及时设立,因而在现今市场经济发达国家和地区,除对银行等某些特殊公司外,对一般公司的设立已不采取

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}赵秉志.澳门商法典(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{2}范健.德国商法(M).北京:中国大百科全书出版社,1993.

{3}赵中孚.商法总论(M).北京:中国人民大学出版社,1999.

{4}赵万一.商法学(M).北京:中国法制出版社,1999.

{5}寇志新.商法学(M).北京:法律出版社,1996.

{6}蒋大兴.从统一主义走向分离主义.企业登记效力立法改革研究(J).经济法学、劳动法学,2001,(6):1—10.

{7}(德)罗伯特·霍恩.德国民商法导论(M).北京:中国大百科全书出版社,1996.

{8}(日)龙田.商法略说(M).兰州:甘肃人民出版社,1985.北大法宝

{9}方流芳.中西公司法律地位历史考察(J).中国社会科学,1992,(4):153—170.

{10}(德)罗尔夫·斯特博.德国经济行政法(M).北京:中国政法大学出版社,1991.

{11}(日)室井力.日本现代行政法(M).北京:中国政法大学出版社,1995.

{12}马俊驹.法人制度论(M).武汉:武汉大学出版社,1988.

{13}江平.法人制度论(M).北京:中国政法大学出版社,1994.

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