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【期刊名称】 《中外法学》
霍姆斯《法律的道路》诠释
【英文标题】 Oliver Wendell Holmes,The Road of the Law
【作者】 徐爱国【作者单位】 北京大学法律学系
【分类】 法理学【期刊年份】 1997年
【期号】 4【页码】 115
【全文】法宝引证码CLI.A.13588    
  一百年前,即1897年1月8日,时为美国麻省最高法院法官的霍姆斯(Oliver Wendell Holmes 1841—1935)在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中,特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。
  霍姆斯开宗明义地说,我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研讨一个众所周知的职业。他说,在美国社会,公共权力掌握在法官手里,当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时,他们往往就付钱给律师,让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上,法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。为使这种预测精确并更好地应用于实践,霍姆斯着重论述了三个方面的问题。
  第一个问题:严格区别法律和道德。
  霍姆斯说,不可否认,法律是我们道德生活的见证人和外在表现。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。但是,要学好和弄懂什么是法律,就必须区分法律和道德。他说,在尽量避免公共权力的制裁方面,一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。也就是说,区分法律和道德的现实意义在于:一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。从实际上讲,坏人只看法律的实在结果,从而由此进行预测。而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。从理论上讲,法律充满了来源于道德的术语,通过语言的力量就可以应用法律,而不必从道德上再去认识它们。而且,诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义,其结果只能导致思想的混乱。在此基础上,霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我们采取我们的朋友,即坏人的观点,那么我们就会发现,他毫不企求什么公理或推论,但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。我很同意他的观点。法院实际上将作什么的预测,而不是其他自命不凡的什么,就是我所谓的法律的含义。”[1]
  接着,霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的关系。以刑法为例,法律义务的内容包含了道德意义的全部内容,但对于一个坏人来说,它主要意味着一个预测,即如果他作了某个特定的行为,其后果要么是被监禁,要么是被强制支付一定数量的金钱。进一步的问题是,他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金,两者之间有什么区别。在这里,一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的,即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。再例如,合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产,两者的法律后果实际上是一样的。占有他方财产的一方当事人应该支付另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。从法律后果上说,这里不存在合理取得和不合理取得的问题,也不存在赞扬和责难的问题,也不涉及法律禁止和允许的问题。从合同法方面看,普通法上遵守合同的义务意味着一个预测,即如果你不遵守合同,你就必须予以赔偿。
  霍姆斯还从法律与道德的矛盾关系方面论述了区分两者的必要性。在侵权行为法方面,他分析了一个16世纪的案例。一个牧师在一次布道时引用了一个名为弗科斯(Fox)所写的一个故事。故事说,有一个人曾参与帮助他人折磨一位圣人,后来此人在承受着内心痛苦中死去。问题出在弗科斯身上,事实上,这个人不仅仍然活着,并且还碰巧听了牧师的布道。于是他起诉了牧师。首席法官芮(wray)引导陪审团说,虽然被告陈述了这一虚假的故事,但由于缺少恶意,所以被告是无罪的,他不应该承担责任。霍姆斯评论道,首席法官使用了“恶意”的道德含义,即邪恶的动机。霍姆斯说,如果是在现代,没有人会怀疑这位牧师要承担责任。因为虽然牧师没有任何邪恶的动机,但其虚假的陈述明显地对他人造成了伤害。霍姆斯认为,此案的错误就是没有区分恶意的法律含义和道德的含义。在合同法方面,一个合同,只有双方当事人的意志达成一致时才能成立。它必须有外在的表现,即双方当事人对同一件事有相同的“想法”并不产生合同关系,只有双方曾经“说过”同一件事才能发生合同关系。道德注重人的内心想法,而法律注重人的外在行为。
  这里,霍姆斯主要论述了法律与道德的关系。应该说,强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。法律应该服从和服务于法律之外的权威,法律的实现就是某种伦理的实现。直到18世纪末,19世纪初的康德都是这样说的,“权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。”[2]而区分法律与道德的关系是分析法学的显著特点。奥斯丁说,“法理学科学,或简单和简明地说法理学,只涉及实在法,即所谓严格的法律,而不涉及它们的善与恶”[3]。法律就是主权者,命令和制裁的统一,“恶法亦法”。到19世纪末的霍姆斯时代,形而上学的自然法在受到分析法学和历史法学的猛烈批判后,已不再为人们所接受。霍姆斯也是如此,他严格区分法律和道德,主张混淆法律和道德只能造成执法的混乱。在这里,霍姆斯倾向于奥斯丁的法律与道德的区分。应该说分析法学区分法律与道德,使法理学向前进了一大步,使法理学研究的科学化成为可能。但霍姆斯决不是分析法学论者,因为在霍姆斯之前分析法学与历史法学论战后分析法学在西方法理学中已不再被广泛接受。这里,霍姆斯至少在两个方面使他与分析法学划清了界限。第一,他承认法律与道德的关系,至少是在历史上司法实践上的紧密关系。第二,他对法律概念的独特见解。他不是从理论上对法律下定义,而是从具体司法角度去总结法律的含义。即一个坏人对法院将作出何种判决的一种预测。可以说霍姆斯已不属于19世纪西方已有的各种法学学派,他是一种新的法学学派的奠基者。有人称之为实用主义法律思想,实用主义法学[4];有人称之为美国现实主义法学的先驱[5]。
  霍姆斯论述的第二个问题是:历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展。霍姆斯说,关于什么决定了法律的内容和发展这一问题,从不同的角度有不同的答案。霍布斯、奥斯丁和边沁认为是主权者的命令,德国历史法学派认为是民族的民族精神。不同的体制有不同的解释和不同的原则。
  这里,霍姆斯批判了“逻辑”是法律发展的唯一动力的观点。这种观点认为,任何一个现象都与其前因和后果有着一种定量关系。按照这种观点,任何一种法律体系都可以象数学那样,从行为的一般公理中推演出来。霍姆斯说,这是一种谬误。这种谬误来源于律师所接受的逻辑训练。霍姆斯说,类推、区分和演绎是律师擅长的技术,司法判决的语言主要是逻辑的语言。其中的原因是逻辑方法和形式能够满足人们对于事物的肯定性认识的观念,和人类所固有的对于所谓肯定性的依赖心理。但是,肯定性的认识一般地讲是一种幻觉,依赖性并不是人类的本性。而在事实上,人们常常并不能找到精确的定量关系,并不能达到精确的逻辑结论,司法判决往往带有偶然性。为此,霍姆斯提出了社会利益的观念。他说,社会利益的责任是一个法官不可回避的责任。为达到这一点,就要承认司法判决中存在不关联性,甚至是不可认识性。霍姆斯举例说,社会主义的产生曾引起过富人阶级的极大恐慌,这种恐慌直接影响了美国和英国的司法活动,而且这还是一种无意识因素的影响。不再希望控制立法的人们指望法院是宪法的诠释者,有些法院采取了法律之外的一些原则,如经济原则。霍姆斯郑重提出,在这个方面应该向进化论者学习。他说,一个进化论者仅仅满足于他能证明当时当地最好的东西,敢于承认他不知道宇宙间绝对好的东西,不知道对于人类最好的东西。霍姆斯说,如果我们想要知道一条法律规则具有一种特定的形式,或者,如果我们想要知道它为什么存在,那么我们应该回到传统中去。随着传统,我们回到编年史,回到古法兰克的习惯,或者过去什么地方,在德国的森林,古代诺曼第国王的需要,某个统治阶级的观念,在缺乏一般观念的地方。它们对于现在之所以具有实际的价值,是因为我们接受了并习惯于传统的事实。结论是,“法律的合理学习方式在很大程度上是历史的学习”[6]。历史是法律学习的一部分,是因为没有它,我们无法知道法律规则的准确范围。它是合理的学习方式,是因为它是通向准确认识法律规则价值的第一步。霍姆斯形象地指出,当你把一条龙拖出洞穴,置于光天化日之中时,你才可以数清它的牙齿和爪子,才能发现它的力量。当然,拖它出来只是第一步,接下来,或者是杀了它,或者是训练它使之成为有用的动物。
  霍姆斯从法律的几个方面的具体部门进一步阐述了历史学习的重要性。以刑法为例,他说,盗窃罪是指一个人的财产被他人占有。这种占有是物主交给罪犯的,还是罪犯非法拿走的,都不影响盗窃罪的成立。后来法官们将盗窃的定义精确化,最后订入了法典。盗窃和贪污都是财产的犯罪,但只是由于传统的原因使它们区分开来,成为两种不同的犯罪形式。从刑事古典形式学派到刑事社会学派是一种进步,因为随着历史的发展,犯罪不仅仅是一种个体行为,它具有社会危害性。侵权行为法和合同法同样如此。合同法充满了历史的观念,债和契约的区分仅仅是历史的不同。各种金钱支付责任的分类也是以历史的发展为标准。普通法中对价的理论仅仅是历史的,印章的效力只能由历史来解释。对价仅仅是一种形式,在现代合同法中,并不是每个合同都需要对价。对价仍然是构成合同的一个要素。其原因就在于历史的原因。历史的区别直接影响了当代法中当事人的权利和责任。
  在这一部分的最后,霍姆斯指出,研究历史的目的在于历史对于现代的影响。他说,我期待这样的一个时代的到来,那时法律的历史解释

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