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【期刊名称】 《时代法学》
国际商事仲裁之法文化基础试析
【英文标题】 The Legal Culture Basis For International Commercial Arbitration
【作者】 刘畅
【作者单位】 西南政法大学{助教}重庆大学法理学{博士研究生}
【分类】 仲裁
【中文关键词】 国际商事仲裁;法律文化;法治;法律全球化
【英文关键词】 international commercial arbitration; legal culture; rule by law; legal globalization
【文章编码】 1672-769X(2007)03-0115-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 115
【摘要】

社会文化,尤其是法律文化的发展演变是使国际商事仲裁地位独具的内部驱动。文章试图寻找国际商事仲裁的法律文化传统,并以现代法律文化的几个新思路如现代法治思潮、契约理论新发展、共同体主义等为切入点,论述法律文化的流变带给国际商事仲裁制度理论及实践走向的影响。同时,纳入法律全球化的相关思考,以期从多一个视角描绘国际商事仲裁的法律文化基础的轮廓。

【英文摘要】

The developing of social culture, especially that of legal culture, is the inner energy which figures the distinct status of international commercial arbitration.The author attempts to ascertain the legal culture tradition, and take several advanced thoughts of the modem legal culture as cut-ins, such as the modem current of Rule by Law theory, new ideas in contract doctrine, the communitarianism, and so on. All above bring profoundly influence to the theory and practice of international commercial arbitration. Additionally, the issue of legal globalization is referred, so as to describe the profile of the culture basis from various angles.

【全文】法宝引证码CLI.A.1201552    
  
  法律发展不可能与其赖以存在的社会制度的变化以及社会变化着的情感和要求相分离。正如一位欧洲学者所述:“法律发展的重心不在于立法,不在于法律科学,也不在于司法判决,而在于社会本身。”[1]作为一种对社会生活的构想,文化对生活于其中的人体的行为起到潜在的和实际的引导作用。对文化类型的了解,可以使人们估价传统的持续,并预见可能的变革形态。个人或集团通过技术的或社会的创造,或通过将先前独立的传统加以新的融合而给传统注入新的内容。这类机智的创造在法律领域同样多见;也正基于此,法律文化构成法律制度运行的内在动力。
  作为社会结构的一大要素,美国学者奥格本将文化现象划分为物质文化和非物质文化,其中非物质文化又划分出精神文化(宗教、艺术)和调适文化(制度、习惯)。无疑法律文化便属如上的调适文化或称规范文化。我国学者刘作翔分析认为,法律文化主要由法律意识形态和与法律意识形态相适应的法律制度、组织机构等两大部分构成;一国的法律文化表明了法律作为社会调整器的发展程度和状态,表现了社会上人们对法律、法律机构以及司法工作者等法律现象和法律活动的认识、价值观念、态度、信仰、知识等水平[2]。公丕祥则提出:“法律文化是在一定社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶级的创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。”[3]美国学者L.弗雷德曼对法律制度中的文化因素作了更为细节地描述:“共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。律师和法官在怎样的训练方式和习惯?民众对法律的想法如何?集团或个人是否愿意求诸法院?人们向法律家求助的目的何在?当他们求助于其他官员或仲裁人时又怀有怎样的目的?人们是否尊重法律、政府以及传统?阶级结构与法律制度的运用与否之间存在着怎样的关系?取代正规的社会控制手段和在它之外的还有哪些非正规方式?哪些人喜欢怎样的控制方式,为什么?”[4]
  显然,作为社会控制手段的环节之一,国际商事仲裁这一纠纷解决机制相关之种种正是法律文化不可或缺的内容。法律文化发展的明流暗涌,其中的制度、结构、认知、思潮、情感都在深刻影响着国际商事仲裁制度的发展方向、内涵取舍、地位效用等等方面。
  一、发展中的法律文化与国际商事仲裁
  (一)国际商事仲裁的法律文化传统
  法律文化学者们指出,法院并没有解决法律冲突的垄断权,无论一个正规法院的网络运行是否行之有效,都不能阻止解决争议的选择方法日趋增多的倾向。对于西方社会,在商事仲裁出现之初,欧洲的商人们就断言,据法律审判的法官不适于评断商业团体据以维持生活的微妙协议。他们利用本行业中的许多团体和派系的力量,渴望通过私下渠道或由自己所建立的机构来解决其成员间出现的争议。这些团体和协会创制了自己的规范,并自行解释和加以执行,通常依照自认为适当的标准;争议出现时,便主持裁决,从而成为立法者、当事人、法官、陪审团以及警察,集多种身份于一体。政府不能也不愿干预这类私人的调整制度[5]。这些社会成员的思想和行为形成一个社会的基本命题,并且型塑了支配社会秩序的原则。这种文化发展到今天,人们对仲裁制度的主要认识表现在:1.仲裁员不属于司法人员,他们只是偶然参与司法机构的工作。法官与非官方“冲突解决者”的区并不只是身份和地位的区别。“在法官那里,必须审理过去的事件和挑出可适用的规范,从而决定哪种权利被取得或受到侵犯,而仲裁员将在成的关头斟酌当事人的利益并使他们知道这种利益。”[6]这意味着仲裁员为当事人估价延长冲突的代价,并将这种代价与发现一种解决办法的可能性相比较。仲裁员寻求一种对当事人和社会的将来都可能是安全的解决办法,把利益而不是规范置于重要的地位以促进和解。2.对于法官来说,其独立性是通过与当事人双方保持同等距离和摆脱他们周围的影响来保障;而对于仲裁员,熟悉冲突中出现的问题及当事人本身并不必定构成成功裁决的障碍。3.在仲裁的过程中,特殊冲突的解决,以及由对冲突的解决所促成的法律发展都由社会代表而非国家机关进行。因此相关法律文化的重心和其发展的主要动力不应在由政府所设置的司法制度中寻求,而应见之于社会本身。
  在东方社会,“义务本位”传统思维方式被认为是仲裁以及调解等诉讼外制度得以重用的基础之一。在佛教文化和儒家传统的渗透下,东方社会构想的是一个以义务为中心并仅仅以义务加以调整的社会[7]。依照儒家思想,普遍的和谐与稳定的理想状态并不能通过法律或权利与义务之间的平衡而获得,因此传统法律文化否定社会成员拥有“为法律而斗争”的权利,并推崇司法外的以“礼”为出发点的温和调整方式。传统行为暗含着未来行为的规则,虽然这些规则可因为社会实际的或觉察到的需要而发生变化。直至今日,即使是在诸如日本或韩国这样的现代化国家,虽然其法院制度也十分发达,其法官和律师的培训也效仿西方的模式,但仍普遍怀有不愿将法律冲突交付国家法院解决的心态。这种更侧重于人际和谐的“厌讼”传统,使人们不希望以间接的权威做出强硬的司法判决来恢复被扰乱的社会关系,使得仲裁以及更为温和的调解制度作为颇受推崇的解决冲突的方式保留下来。哎哟不错哦
  就国际社会而言,抛开一些表面现象,能够对抗民族国家的意志推行某种解决冲突方法的机构仍是缺乏的。国际社会和它的法律类似一种原始文化,它目前尚未发展出相应的组织,也未形成裁决冲突和执行第三人解决争议时所做出判决的充分共识。就如同早期人类学家对原始社会人们行为的描述,一切都为“习惯的糕饼”所决定,每个人都知晓可以接受的行为限度,越过这些限度的代价极度高昂。在缺乏裁决结构或贬抑所有诉讼的地方,能过诉讼外方式解决纠纷是人们倾向选择的方法。于是,人们在文化上的态度至少像行之有效的组织结构一样,决定着对国际商事仲裁制度的偏爱。
  (二)现代法治思潮与国际商事仲裁
  法治主义的主流思想存在一种倾向,即:国家制定的代表社会公共利益的法律必须有效地控制其他社会规范和秩序。法制现代化基本是循着这一逻辑建构和发展的,它试图建立起一个完整系统的法律规则体系和制度,包含并控制社会生活的各个方面,将社会纳入一种普遍性的秩序。这种制度性、知识性的法律系统力图将各种社会规范及秩序置于从属的地位,统一它们或改造它们。根据现代化的逻辑,各种民间社会规范、无论是作为习惯或是作为自治规范,都属于一种从属性或行将消亡的存在,应受到法律的限制和社会的警惕。然而,事实上,社会和法治本身的发展都证明,这种态度未必是正确或必要的。
  在后现代主义法学的研究中,包括仲裁在内的诉讼外争议解决机制被描述为代表法的发展方向的纠纷解决方式。这一学说最重要特征之一,是其对现代性问题的批判和对法治发展的否定之否定的观点。德国思想家J·哈贝马斯(Habermas)认为,随着资本主义的发展,自由主义法治国家逐渐转变为社会福利国家,出现了公共领域的结构和政治功能的转型,表现为公共领域与私人领域的融合等趋势,这使得传统的自由主义理念和法治原则都不再适合当代社会的实际和需求,因此,改革势在必行[8]。
  1978年,美国学者诺内特(P. Nonet)和塞尔兹尼克(P. Selznich)在他们的著作《转变中的法律与社会—迈向回应型法》中提出了一种新的法治发展纲领。两位学者把社会中存在的法分为三种基本类型,即“压制型法”—作为压制性权力的工具的法律,其主要特征是政法合体和放纵裁量,表现为法对特权的保护、不安定和正当化程度低;“自治型法”—作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律,以普遍性为准则,推崇权力的分立和制衡及程序正义;“回应型法”或适应性法—作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律,强调目的对制度和法的引导,根据社会的需要和要求缓和或解决法治的形式主义以及规则与价值的矛盾。这三种类型的法之间既有重叠之处,又表现出发展的阶段性。而回应型法正是作者提出的对法治的改革纲领。可以看出,在回应型法的阶段,法从形式正义向实质正义的转化以及法的功能的变化,都改变了法院的作用,使纠纷解决不再是法院甚至法律的主要功能。“如果说存在着回应型法的一种典型功能的话,那么它就是调整而非裁判。”“解决争端不可能还是典型的关注对象,法律也不可能依靠这一过程去履行其责任。……法律的能量应该贡献于诊断那些制度上的问题,贡献于重新设计那些制度上的安排。”而纠纷解决的功能则主要由各种替代性的方式和社会主体的自主性的合作承担[9]。
  同样,美国学者昂格尔(R. Unger)也在其研究中提出了所谓的“超自由主义的”(super liberalism)理论,主张通过变革自由主义的传统制度来实现自由主义的最高理想。他认为,当代西方社会已经由自由社会走向后自由社会,与此相适应的法律形式也由法治转变为“福利—合作国家”(welfare-corporativestate)。其特征是:第一,福利主义,即加强国家对社会生活的干预,不是按照形式正义的原则,而是按照实质正义的原则对社会财富进行再分配,从而使行政权膨胀。表现为:执法者的自由裁量权不断扩大,法律推理日益从形式性、即严格以规则为依据转变为根据目的或政策做出决定。法治原则即法的普遍性和独立性由此遭到破坏,人的思想和社会秩序都发生了重要的变化。第二,合作主义,即国家与社会、公共与私人的领域逐渐接近,表现为公私法的划分逐步被打破,以及私人组织的国家化和法律化[10]。这种发展变化必然导致以社会的多元化为特征的社会调整方式和纠纷解决方式的变化。
  依循上述的思维主线,德国学者图依布纳(Gunther Teubner)构筑了“反思的法”的模型。其重点不是转换法制本身的目的,而是改善法制与社会的结构性衔接方式,扩大法制的替代型选择的范围。图依布纳提出,采取间接的法治方式、提倡在私法和社会领域中实行有控制的自主管理、坚持程序正义的精神。其结果,“……潜在的强制力就被转化成为在法的担保下进行协商的交涉力”。[11]
  可以看到,

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