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【期刊名称】 《行政法学研究》
“指导性案例”在行政诉讼中的效力
【副标题】 兼论案例分类指导制度之构建
【英文标题】 On the Validity of Guide Case in Administrative Litigation
【作者】 王学辉邵长茂【作者单位】 西南政法大学行政法学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 指导性案例;行政诉讼;效力;案例分类指导制度
【英文关键词】 The Guide Case;Administrative Litigation;Validity;Case—guiding Classification System
【文章编码】 1005—0078(2006)02—029—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 29
【摘要】

“指导性案例”的效力问题体现了案例指导制度的核心内容和本质特征。尽管没有法律拘束力,但“指导性案例”在行政审判活动中的效力是客观存在的。这种效力在形式上来源于法院内部上下级的监督关系,实则可进一步追溯至实践理性。随着案例指导制度逐步走向成熟,有必要通过创建案例分类指导制度对“指导性案例”的效力予以明确。

【英文摘要】

The validity of guide case indicates the core and essence character of case—guiding system.Although it does not have binding force,guide case does impose some influence in actual judicial practice.The influence originates from the hierarchical system in our courts.Substantively,it can be traced to the practical rationality.With the case—guiding system developing,it is necessary to construct a classification system to define the validity of guide case.

【全文】法宝引证码CLI.A.113348    
  一、引言:需要呵护的“案例指导制度”[1]
  通说虽然将大陆法系国家定位为成文法国家,英美法系国家定位为判例法国家,我国属于大陆法系国家,以成文法为主。但我国也有着悠久的判例法传统,西周的“事”、战国的“类”、秦朝的“廷行事”、汉朝的“决事比”、宋朝的“断例”等等,实际上就是现代法中所称的判例法。晚清以降,中国经历了深刻而彻底的社会变革,历史发生转向、传统消失殆尽,然则作为“本土”法律资源的判例法虽遭受西方理念的冲击却碰巧相通于“洋玩艺儿”,而被民国政府保留了下来。[2]及至新中国成立,旧法统皆被废除,判例法也未幸免。
  法的存在和发展具有不以人的意志为转移的规定性,或许可通过非正常的手段和力量暂时压制这种客观存在,但一旦条件成熟,其生命力必将展现。成文法具有天生缺陷,这已毫无疑问地为其它论说提供前提性支持。问题在于,当学界基本上认同从不成文法向成文法的递嬗符合法律进化之规律,[3]是否还要重新拾起判例法,赖此完善成文法的不足呢?
  也许仅凭“理论理性”难以给出一个令人信服的说法,所以,这只能是一个通过不断“试错”而臻至佳境的过程。实践证明,最高人民法院长期以来实行的通过甄别、公布、推广典型案例用以指导行政审判的方法,行之有效,它对改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制具有相当积极的促进作用。最高人民法院最近发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中指出,从2004年到2008年间要“规范和完善案例指导制度,建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则”。那末,如何在恰当解说“指导性案例”,进而提供有利于“指导性案例”健康成长的“生态环境”的前提下,对行政诉讼中“指导性案例”的效力[4]来源、效力表达,以及自身的推进等问题进行思考,是本文的写作缘由。
  二、“指导性案例”在行政诉讼中的效力基础分析
  在我国现行的法律制度中,行政裁判的效力仅及于个案,但一旦成为“指导性案例”,就具备了对本案以外的行政诉讼以及与之相关的活动“施加影响”的能力。本文所论“指导性案例”的效力与“行政裁判的效力”是不同的概念,前者的效力向外,后者仅对内。“指导性案例”的影响力直接作用于法院,间接作用于其他主体(包括其他的诉讼参加人,乃至行政主体)。那么,这种效力伸展的基础或者说端点在哪里呢?我们认为,“指导性案例”的效力基础有两个层次:其一,以国家权力作为支撑的法院内部上下级的监督关系构成了“指导性案例”效力的形式基础;其二,彰显知识和经验价值的实践理性构成了“指导性案例”效力的实质基础。
  (一)效力的形式基础:法院上下级的监督关系
  在我国,人民法院内部上下级之间的关系是审判工作上的监督与被监督的关系,即最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院对下级人民法院的审判工作进行监督。“审判工作”限定了这种监督权的内容和范围是“审理和判决案件的工作”,而审理和判决案件工作的全部内容就是认定事实、适用法律,因此,上级人民法院对下级人民法院的监督,就是监督其在审理和判决案件时认定案件事实是否清楚,适用法律是否正确。人民法院认定的事实是否清楚,是指经过人民法院认定的案件事实,是否有确凿的证据。人民法院是否正确地适用了法律,既包括在实体上是否正确地适用了法律,也包括程序上是否正确适用了法律。[5]可见,虽然内容和范围相当式微,但这种审判工作上的监督与被监督的关系,却是联结上下级法院最基本的渠道。
  然而,这种监督关系的实效是不尽人意的。我们知道,人民法院审判工作的根本指针是公正和效率。据统计,在1980年至2005年期间最高人民法院向全国人民代表大会作的26次工作报告中,明确而集中地提到法院自身工作的缺点和不足的有24次。[6]其中有18次检讨了自己对法院工作的“缺点和不足”负有监督指导不力的责任;对改进法院工作中的“缺点和不足”缺乏有效措施,或者是措施不及时。如最高人民法院工作报告所言,一些“缺点和不足”已成顽疾,如审判公正与效率,如执行难,如法官品质等,问题年复一年,甚至年甚一年,不但未见明显好转,甚至更趋严重。现状决定了各级上级法院特别是最高法院必须探索监督下级法院的有效措施,加强监督和指导的力度。案例指导作为一种尝试,表现出有益于统一法律适用规则、缩减司法自由裁量权的涵量的积极效果。[7]虽然“指导性案例”并不具有先例遵循效力,但由于上级法院享有对下级法院个案的直接监督权,[8]同时可以“改判”等方式对下级法院做出的否定性评价能够直接作用于法院利益的增减,[9]因此“指导性案例”的效力实际上是巨大的。“这是一种潜移默化的影响。在一件又一件的判决中,下级法院逐渐地、迫不得已地接受上级法院对某些法律问题的认识和某类案件的处理方法。……下级法院的法官为保证其判决不被改判,就必然精心研究上级法院的判决,特别是判决的理由,力争在证据的认定和法律的理解上和上级法院保持一致。一直沿袭并备受争议的请示制度,就是一个注释,下级法院在遇到一些‘新类型’案件或者在适用法律上没有把握的问题时,非常愿意到上级法院请示,所谓‘新类型’、‘没有把握’,说到底,就是上级法院在这方面还没有案例可供参考。因此,下级法院法官在审理案件时,都必须想到,在类似的问题上,上级法院是什么样的观点和做法,如果与上级法院的观点和理解不同时,取舍是不言自明的。我国不是判例法国家,但上级法院的判例可能比判例法国家得到了更好的遵守。”[10]因此,不论这种影响力是否符合法治的指向,我们都必须承认,它已经现实地构成了“指导性案例”的效力基础之一。
  (二)效力的实质基础:实践理性
  社会规则特别是以国家名义而产生的规则,它的效力表面上来源于某种强制性的力量,但实际上其最终的效力基础却在于一种“共同性的认可”,也就是合意。然而,普遍性的合意的达成只是一种理想形态,在现实生活中起替代作用的是“正当性”,即如果规则符合了正当性的价值标准,我们就把它当成是合意的结果。而规则的“正当性”确立的过程,就是实践理性发挥作用的过程,因此实践理性在根本上构成了社会规则的效力基础。“指导性案例”通过司法指导的方式确立规则,其最终的效力同样来自实践理性。[11]
  我国行政法历来就具有严格的成文法传统,成文法固有的缺陷即不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等必然在行政法中表现出来。同时,现代行政权的急剧膨胀,行政法在内容上几乎涉及到社会生活、生产的各个领域。我国又正处于社会转型时期,行政法关系变动性较大,它所调整的社会关系也具有较大的变动性。这些背景决定了行政法的成文形式中更易出现漏洞和盲区。即是说行政法在不周延性、不合目的性、滞后性方面的局限性更为突出;此外,行政法关系范围广泛和易于变动,使立法者认识其现状和把握其趋势比较困难,从而迫使立法者更多使用不确定概念、一般条款等较“粗”却较为灵活的立法技术以保证法律的稳定性,这使法律的模糊性增加。此外缺乏统一的行政法典,行政法规范散见于各种法律、法规、规章和其它规范性文件中,而产生了另一个其他部门法中相对少见的法律冲突问题。由此可见,行政法由于其内容上的特殊性而致其成文法形式中的局限性较为突出,又由于其形式上的特殊性而导致法律冲突问题比较严重。[12]小词儿都挺能整
  如何克服或者缓解行政成文法的这些局限性?首先应当建立起发达的行政法解释制度,[13]增强成文法的确定性、周延性、协调性、可操作性和灵活性。但仅此是不够的,因为法律解释有严谨的要求,它“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义,它走的仍是‘从一般到一般’的道理,而‘从一般到个别’这条路子仍然是封闭的。”[14]
  而“案例指导制度”就是打破目前僵局的一种尝试。我们知道,“指导性案例”的作用在于通过结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义,阐释的方式对以后类似案件在论理部分、适用法律以及裁量幅度等方面起参照作用,也就是说它要成为以后裁判“说理”的参照坐标。因此,它本身当然也要“说理”,这种说服力所倚赖的不是纯粹的“理论理性”,也不是纯粹的“实践经验”,而是“实践理性”。实践理性是指人所具有的选择正当行为的机能和能力,“是人们在共同的交往活动中形成的以共同经验、理论为基础的指导行动的相同的或类似的理解与共识。”[15]一方面,“指导性案例”的效力确立的过程,就是法院通过总结人们实践的经验,使规则的内容科学化的过程。另一方面,从“指导性案例”确立的规则的内容上看,构成其内在力量的主要成分,是凝结于其中的具有真理性的知识和经验。“指导性案例”对实践活动的贡献就是为实践活动的正当性提供一个标准。这种规则之所以能够被人们自觉遵守,其主要原因也是这些规则反映了人类的实践理性。
  三、“指导性案例”在行政诉讼中的效力维度分析[16]
  “指导性案例”在行政诉讼中的效力是客观存在的,具有实定法和自然法上的正当性。那末,“指导性案例”应当如何在行政诉讼中恰如其分的表达它的效力呢?按照通论,“指导性案例”并非法律渊源,不具有法律约束力,不能成为行政审判的依据。《最高人民法院公报》的“编辑说明”中说,公报发布的“案例”是最高人民法院正式选编的各级人民法院适用法律和司法解释审理民事、刑事、行政、国家赔偿等各类案件的裁判范例,对于指导各级人民法院审理相关案件具有重要的参考和借鉴作用。可见,长期以来,都是把“指导性案例”的效力定位于“指导”,总体表现出来的状态既不是无条件地适用,也不是一律拒绝适用,而是法院在认定事实和适用法律的过程中,当找不到明确具体的法律依据或者无法确定如何适用法律依据的时候,参考并仿照“指导性判例”进行行政审判活动。但“指导”本身的伸缩性就很强,实践中上下级法院之间的关系又比较微妙,加之最高法院推行的“案例指导制度”还有向判例法靠拢的意图,这些因素产生的综合效应是“指导性案例”的实际效力远远大于了“指导”一词的涵量。另外,各个“指导性案例”由于功能不同,其效力也不尽相同。因此,不宜采取目前“一刀切”的方式,即不分效力的广度和强度,全部笼而统之的装进“公报”中。不可否认,最初在进行案例编选的时候,采用模糊的方式对待公报中案例的效力问题,具有历史上的合理性。然而,随着案例指导制度逐渐走向成熟,特别是《人民法院第二个五年改革纲要》中要求“规范和完善案例指导制度,建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则”,当前对“指导性案例”的效力进一步予以明确已显得迫切和重要。基此考虑,建议最高人民法院成立专门的“指导性案例编纂委员会”,对最高法院以往发布的指导性案例在行政审判活动中起到的实际效用进行考察,在此基础上合理分类,分别确认其效力。对日后新发布的指导性案例在发布时就确定其效力类别,分类实施。其好处是:一方面,对“指导性案例”的实践效力进行确认,对其效力进行科学分类;另一方面,所有的“指导性案例”在发布时就有明确的效力维度,大大增强了它的可操作性,有利于法院的具体适用。 按照设想,“指导性案例”的效力至少应表现为四类,即司法解释类、强指导类、弱指导类和判例法(试行)类。具体的情况参见表1:
  表1:“指导性案例”效力分类表
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  类别  功能          效力
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  A类   司法解释        对下级法院审理同类案件具有法律约束力,下级法院没有适用选择权,必须接受约束。

  B类   强指导         下级法院进行合理性审查,其中合法有效者,必须接受拘束,即有条件享有适用选择权。

  C类   弱指导         法院无条件享有适用选择权。

  D类   进行行政判例法的试行  下级法院应当遵循先例,对法院以外的行为主体具有警戒作用。
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  (一)A类“指导性案例”
  A类“指导性案例”的功能在于司法解释,又称为“司法解释类案例”。其效力是对下级法院审理同类案件具有法律约束力。我们认为,至少符合以下几个条件的案件才能上升为A类案例:第一,现行法律对该案件有相应的规定;第二,存在认定事实或者法律适用上的障碍(包括法律规范的涵义不明确、法律解释存在分歧等等);第三,该案件解释的对象是“法律、法令”;第四,该解释能够解决某一类案件、某一类问题如何适用法律的问题。
  A类“指导性案例”的存在依据体现在以下几个方面:
  其一,现有司法解释形式与成文法的同质性决定了司法解释在完善成文法缺陷方面具有相当大的限定性。我们知道,法律必须经过解释才能适用。“一切文本学都有这样一个共识:任何类型的文本如果要为人民所理解,首先要进行解释。这对法律工作者意味着:任何法律、具体的法律规定以及受合同约束的协议在能够恰当地适用或执行之前都需要解释。”[17]可见,司法解释的价值在于完善制定法固有的缺陷,为司法实

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