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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政救济法上不停止执行原则的再思考
【英文标题】 Rethinking on Principle of Non—stopping the Enforcement of Administrative Act in Administrative Law of Remedies
【作者】 许炎【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 执行;(不)停止执行原则;暂时权利保护措施;停止执行程序
【英文关键词】 Enforcement;Principle of Stopping or Non—Stopping the Enforcement of Administrative Acts:Temporary Rights Protection Measure;Procedure of Stopping Enforcement
【文章编码】 1005—0078(2005)04—101—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 101
【摘要】

行政法上的不停止执行原则是行政救济制度中的一项特有原则。从比较法上看,无论采取停止执行或不停止执行,域外制度设计一般认为其在性质上属一种暂时权利保护措施,以达到救济的有效性。我国确立不停止执行原则的基础在于维护公共利益,缺乏救济过程中对个人权益的保护。我国立法需因应现实,修正确立基础,明确行政救济对个人权益保护的有效性;在此基础上,针对立法问题予以修正,确立复议或诉讼期间行政行为停止执行原则,构建法院和行政机关的停止执行程序。

【英文摘要】

The principle of non—stopping the enforcement in administrative law is a special principle in administrative remedy system.From the perspective of comparative law,foreign legislations generally show that the principle in its nature is a kind of temporary rights—protection measure for the aim of efficient protection of rights.The basis of China’s legislation,however,lies in protecting public interests,lacking consideration of individual interests in the process of administrative litigations.The paper argues that the current legislation should modify its legislation basis in order to meet the requirements of reality as well as efficiently protect individual rights.The key point of this modification is to build a stopping procedure both for the coups and administrative agencies.

【全文】法宝引证码CLI.A.113321    
  
  对争议行政行为作出终局裁判,往往需要经历较长时期。一方面,原行政行为如不因复议或诉讼而停止执行,则可能导致不能回复原状或其他难于弥补之损害的发生,无法达到权利救济的有效性。另一方面,行政行为和公益的实现密切相关,如不能立即实现,则有损害公共利益之虞。因此,在实施权利救济的过程中,不能对行政行为的现状置之不理,需采取一定措施。有的国家从保护个人主观公权利的角度出发,规定复议和诉讼具有停止执行之效力,如德国;[1]有的国家和地区则从确保公权力之行使效率、维护公益目的出发,确定复议和诉讼之提起不停止原行政行为的执行,如日本。[2]我国行政复议法和行政诉讼法采取不停止执行原则,以期保障公共利益及行政活动的效率。同时在原则之外又规定了例外,以免给相对人权益造成难以弥补的损害。尽管我国立法选择了主流方式,但与实践之间多有冲突与不调和之处,因此主张修正该原则的建议颇为强烈。但是,究竟如何理解该原则?修正的标准、理由与可行性何在?本文试从确立不停止执行原则的理论基础着手,思考是否以及如何修正该原则。
  一、现行立法的研究状况与评析
  (一)立法规定
  我国《行政复议法》第21条与《行政诉讼法》第44条规定,行政复议、行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行。这一规定被称为行政救济法上的不停止执行原则。在此原则下,法律同时规定了“停止执行”的例外情形,分别是:行政复议期间“(一)被申请人认为需要停止执行的;(二)行政复议机关认为需要停止执行的;(三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;(四)法律规定停止执行的”,行政诉讼期间“(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;(三)法律、法规规定停止执行的”。
  我国确立不停止执行原则的原因主要在于,立法者认为具体行政行为不停止执行是一个重要问题,关乎法律秩序的稳定和行政管理的有效进行,是法院应当严肃关注的重点。参与起草工作的主持人之一顾昂然同志谈到:“为什么采取不停止执行原则呢,行政机关作出的具体行政行为,是代表政府为了维护国家和社会的公共利益而行使的,如果当事人一起诉,在还没有确定其违法时就停止执行,那么法律秩序就处于不稳定的状态,影响行政管理的有效进行,国家和社会公共利益可能会受到损害。如果法院审理结果,决定这个具体行政行为违法了,怎么办,法院可以判决撤销,同时对造成损失的,应当予以赔偿。”[3]可见,我国立法考虑更多的是公共利益的维护,是行政行为的有效实施以及行政权力优先,确立基础不在于相对人权利救济的实效性。
  (二)理论研究之评价
  虽然从比较法上看我国属主流立法例,但实践中不停止执行原则往往难以实施,造成理解上的困惑与争论,主要有下述三种观点。
  第一,大多数学者[4]认为,尽管我国立法本意是以不停止执行为原则、以停止执行为例外,但现实却正好相反,最为突出的表现在与行政强制执行制度[5]的矛盾上,因此主张应当修改为复议和诉讼停止执行原则。
  我国的行政强制执行制度以法院强制执行为主,以行政机关自行强制执行为辅。无论何者,首先都必须具备执行根据。行政机关针对特定相对人就特定行为作出的行政决定,即是执行根据之一。由于行政决定一经作出,即推定为合法有效,义务人应当履行。法律一般都会规定一定的履行期间,这一期间又是义务人提出异议请求救济的期间。在此期间内,义务人既不寻求救济又不自行履行的,行政决定才能发生强制执行的效力。就自行强制执行而言,我国法律规定有强制执行权的行政机关甚少,大多数行政决定只能申请法院强制执行。因此,所谓的“不停止执行”只适用于行政机关有强制执行权并已超过诉讼时效的情形,在实践中适用范围极为有限,原则反成例外。
来自北大法宝

  对此观点,有学者并不赞同,认为强制执行制度与不停止执行原则之间并不矛盾,符合行政行为的执行力原理。[6]原因主要有三:其一,对未进入司法途径的行政行为强制执行,并非等于对已进入的行政行为停止执行;其二,将因未被起诉而未进入司法领域的行政行为纳入司法审查中来,不同于诉讼法本身规范的行政诉讼行为;其三,不停止执行原则主要针对的是即时执行的行政行为,以及其他基于公共利益和个人利益保护需强制执行的情况。
  第二种意见认为,不停止执行原则概念本身语焉不详,造成理解上把行政行为的强制执行与行政行为的执行力相等同,有失偏颇,主张确立“不停止履行”原则,规定对具体行政行为负有履行义务的当事人不因复议或诉讼而停止对该具体行政行为的履行。[7]但是,这种观点虽然能从一定程度上消除立法与实践中不相一致的地方,但缺乏全面性,逃避了对行政行为强制实现力的分析。
  第三种意见主张维持当前原则不变。理由是:
  第一,行政权仍占强势,与社会生活有效进行密切相关;
  第二,我国目前负担行政较授益行政多,理论基础能满足负担行政所需;
  第三,个人利益与社会利益总体一致,即使冲突可通过国家赔偿解决。[8]
  本文不同意此观点,因为:其一,不能认为行政权重要而否认私权保护的重要性,实际上我国行政权过大、私权保护欠缺,甚至司法的公正性也受到行政权的影响。维持现状,不利于人权保护和司法正义的实现。其二,目前立法与实践存在矛盾,但不能因为现状如此就停滞不前。立法必须注意到现代行政的发展趋势,充分考虑行政法律关系的复杂化与多元化。其三,私益与公益的确是一对矛盾统一体,但能够通过一种机制解决冲突时,为何要舍近求远,用另外一种成本更高的方式予以解决呢?
  最后,对于立法者的确立理由,本文认为也难具说服力。首先,行政行为的执行受阻只是一个暂时过程,而非长期或永久,构不成对行政管理连续性的威胁。其次,行政救济的目的在于公正,而非一时的效率。事实上,违法的行为被执行后反而造成行政效率的降低,因其又可能引发新的纠纷——国家赔偿。最后,所谓的“起诉过多导致行政瘫痪”有些杞人忧天。我国目前的现实不是起诉多了,而是起诉少了。与民事诉讼相比,行政诉讼案件甚少,有些基层法院一年没几起行政案件。在很大程度上,我国的行政诉讼制度仍相当于一种“盆景花”似的制度。[9]所谓停止执行会引起行政管理瘫痪的理由,不过只是一种推断,即使在诉讼较多的美、法等国,这个比例也是极小的,并不能成为理由。
  二、确立基础之考量
  (一)停止执行的效果与范围
  上述研究显示的争议,表明学说和实务上对“停止执行”涵义的理解不清晰,但这正是解决问题的关键。因为“停止执行”不仅涉及不停止执行原则所能阻止之行政行为效力的内涵,而且涉及不停止执行原则所能适用的对象。[10]前者指停止执行的效果,后者指停止执行的适用范围,我国立法并没有对两者做出明确的规定。
  就前者而言,停止执行的决定或裁定究竟停止的是什么,即除所谓的“执行力”外,是否还及于行政行为的其他效力?德国1990年对停止执行原则第80条的修正明确表明,停止执行制度适用于确认性与形成性处分,说明停止之“执行”绝非以行政行为的执行力为限;同时,修正新增“具第三人效力之处分”亦得适用停止执行原则的规定。故行政处分一方面对某特定人或特定多数人有利,而另一方面对其他特定人或特定多数人不利的,在不利方不服而提起诉愿或撤销诉讼时,受益方不能迳行利用该利益,只能根据新增第80条之一[11]预定的救济途径,请求行政机关或法院暂时先予许可使用。日本新修订之《行政案件诉讼法》第25条第2款更是明确规定:“提起撤销处分之诉时,为避免由于处分、处分的执行或程序的进行而产生的重大损害,在有紧急处置必要时,法院根据申请,可以决定全部或部分停止处分的效力、处分的执行及程序的进行。但是,停止处分效力,能够达到停止处分的执行和程序的进行的目的,则不能停止执行。”这说明停止执行所“停止”者,并非单纯行政行为的执行力,而是全部效力。
  就第二个问题而言,国外也有认为,该原则及其例外适用的对象只能是具有可执行内容的命令性行政行为,不包括形成性和确认性行为,如法国。日本有行政法学者也认为,行政行为执行力的存在以其具有可执行内容为前提,并且“承认行政行为的执行力,在行政行为的根据规范之外还需要法律根据”。[12]实际上,(不)停止执行原则及其例外虽然与行政行为执行力有关,但并不等于只能适用于有可强制执行内容的行政行为。我国台湾地区就有学者认为,可申请停止执行的对象不限于命令性行政处分,即使是不需要强制执行的形成性或确认性处分亦得申请,否则不足以保护相对人及利害关系人的合法权益。
  就此,本文认为应从三个方面理解不停止执行原则:(1)该原则及其例外所构成之“执行”既指义务的强制实现,也指义务的自行履行;(2)行政行为停止执行时,阻却的不仅仅是行政行为的执行力,还包括行政行为的其他效力内涵;(3)不停止执行原则及其例外的适用对象不限于命令性行为,形成性和确认性行为同样适用。
  (二)不停止执行原则的性质
  由于不停止执行原则适用对象上具有特殊性,并且与公共利益和个人私益休戚相关,所以立法者的确立基础对立法规定的形成具有重要影响。
  域外通常以复议和诉讼不停止执行为原则。尽管如此,法条着墨更多的是“停止执行”的情形、条件以及效力等问题。一方面,不能因当事人寻求救济而任意停止行政行为的效力,致使滥诉和公共利益受损;另一方面,行政权实在是一个庞大、武断的权力,难以确保其运行的完美与公正。正因为对人性幽暗的顾忌,才产生了行政救济制度。在美国,一般认为司法审查期间较长,如果在此期间执行行政决定,可能对当事人造成不可弥补的损害,当事人即使胜诉也无实际意义。为避免这种情况,法院应有权根据当事人的申请,在某些条件下命令行政决定在司法审查过程中暂时停止执行,这种停止执行不影响法院的最后判决。当然,行政机关认为必要时,也可主动停止执行。[13]在台湾,“行政诉讼法”针对提起撤销诉讼是否以及如何停止执行,与公法上假处分及假扣押制度,[14]共同构成“暂时权利保护”之一环,具有“权利保护”与“分配法院错误判决风险”的作用。[15]从立法本意分析,“停止执行”只是临时救济措施,目的是为私人权益提供一种具有法律实效的保护。
  与多数国家不同,德国采取停止执行原则。德国基本法第19条第4项[16]之“权利保护效率性”是其法源基础。但这一传统见解近年来逐渐受到修正,认为不能一味强调行政救济中原告的权益保护,而忽略其他基本法条文所保障的法益。由于现代社会日益复杂,行政法律

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