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【期刊名称】 《北方法学》
程序法的内在张力
【英文标题】 Internal Tension of the Procedural Law【作者】 段厚省
【作者单位】 复旦大学法学院{教授}【分类】 理论法学
【中文关键词】 程序法;内在张力;法律商谈;法律规范
【英文关键词】 procedural lawinternal tensionlegal discourselegal norm
【文章编码】 1673-8330(2017)02-0127-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 127
【摘要】 程序法在内部有着四个向度的张力,分别是交往向度张力、认知向度张力、空间向度张力和时间向度张力。这四个向度张力的存在,使得程序法各项制度的功能失灵,进而又减损了司法权威,导致司法解纷的目的落空。但是这四个向度的张力乃是程序法天生的不可避免的内在张力,实际上也是程序法和程序法理论发展变迁的动力源泉,因此不可能在一般意义上得到彻底消解。比较现实的选择是在个案审理过程中,就所遭遇到的具体的张力逐个消解。而消解个案审理过程中出现的具体的张力的路径,乃是程序法中自带的程序性商谈机制。为保障程序性商谈机制顺利运行,又须在制度上确保程序参与者之商谈行为符合言语行为有效性要件的要求。就民事诉讼而言,目前较为重要的是进一步强化对妨碍民事诉讼行为的惩戒。
【英文摘要】 The procedural law has four dimensions in internal tension, namely, communication, cognition, space and time tension. Their existence makes the function failure of procedural law regulations, and then weakens the judicial authority, further leads to the failure of judicial dispute resolution. However, it is impossible to get rid of the four dimensions in a general sense for the tension of these four dimensions is the inevitable inherent ones and also the inspiration of the development of the procedural law and procedural law theory. A more realistic option is in the process of case trial, when the specific tensions occurs, solve them in turn. In order to ensure the smooth operation of the procedural negotiation mechanism, it is necessary to ensure that the participant in the proceedings conforms to the requirements of the effectiveness of the discourse. As far as civil procedure is concerned, the more important thing is to further strengthen the punishment of actions against civil litigation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1222482    
  引论
  德国学者哈贝马斯曾经从语言哲学的视角观察法律并提出一个论断,就是法律规范在内部存在着事实性与有效性之间的张力。他的论证路径大致是:(1)语言作为整合社会的工具,必须超越具体情境而具有一定的抽象性。但是言说者和听者总是在具体情境中展开对话的,因此在语言的抽象性与言谈情境的具体性之间就存在着一定的张力,这一张力导致言说者的话语虽然被听者理解,但听者却未必接受言说者所表达的立场,进而导致语言在内部存在着事实性与有效性之间的张力。这种张力实际上体现为言语交往者之间在观点和立场上的分歧与异议,又因为言语交往无处不在,这种异议也无处不在。(2)法律规范也是整合社会的工具,且是由语言来表达的,因此上述语言的内在张力,也被带入法律领域之中,表现为法律规范之事实性与有效性之间的张力。也即法律规范在被颁布后,虽然在事实上已经具有强制性,但是却未必能够获得在具体情境下进行法律交往之当事人的内心信服。换言之,在法律交往领域,也随时随地存在着分歧与异议。哈贝马斯所表述的此种存在于法律规范内部的事实性与有效性之间的张力,也可以说是法律规范效力上的统一性与人们在法律立场上的分歧性之间的张力。为解决法律规范的内在张力问题,哈贝马斯将他的商谈理论应用于法律领域,提出了法律商谈的理论观点,认为应采取一种程序主义的路径,通过立法过程中的商谈程序和司法过程中的商谈程序来消解法律规范的内在张力。程序法的任务主要是建构一种尽量接近理想言谈情境的制度框架,使得参与者能够就争议的问题顺利展开商谈并达成共识。[1]哈贝马斯的法律商谈理论在学界产生了比较大的影响,但是当我们循着哈贝马斯的路径继续思考时,就会发现两个新的尚未解决的问题:
  第一,哈贝马斯是从语言哲学的视角展开其观点,若我们将视野放得更宽,就会发现,导致法律规范产生事实性与有效性之间张力的原因,恐怕还不仅仅限于国民在法律交往过程中的异议与分歧。例如,由于立法者认知水平有限,可能会导致法律规范在某些制度上的安排不够科学合理,但是这种不够科学合理的制度却具有强制的效力,人们又必须遵守,因此法律规范在效力上的强制性与构造上的可错性之间就产生了张力。又例如,法律规范作为整合社会的工具,和语言一样必须具有一定程度的抽象性,而作为法律规范之观察对象的社会生活却始终是具体的。因此在法律规范的抽象性与生活事实具体性之间也会发生张力。再例如,法律规范的功能乃在于稳定国民行为预期,因此其效力必须具有一定的时间上的稳定性。但社会生活却在持续变迁,立法当时被认为科学合理的法律规范,经过一段时间之后就有可能不再适应新的社会生活,因此在法律规范效力的稳定性与生活事实的流变性之间,也会产生某种程度的张力。上述几种形成法律规范之内在张力的机制,与哈贝马斯从语言哲学的视角观察到的法律规范之内在张力的形成机制,并不相同,那么在消解张力的路径上是否也会有不同的要求?
  第二,哈贝马斯主张以程序主义路径来消解法律规范的内在张力,这种程序主义路径的建制化形式就是程序法。然而程序法本身也是经由语言来表达的法律规范,因此也必然存在着事实性与有效性之间的张力,对于程序法的这种内在张力,又应当如何解决?是仍然沿袭程序主义的路径来解决还是须寻找其他的解决路径?若仍然沿袭程序主义的路径,那么是在既存有内在张力的程序法内部建构某种使程序法能够自我消解其内在张力的机制来解决问题,还是在既存有内在张力的程序法之外另行建构用以消解程序法之内在张力的专门的程序机制?如果选择后一种路径,那么专门用以消解程序法之内在张力的程序机制又如何避免或者解决其自身的内在张力?这些追问都是哈贝马斯并未涉及的,但是我们若就程序法的内在张力展开专门的分析,却必须予以回答。
  笔者的研究主要就是为了解决以上两个问题,分析将主要以民事诉讼法作为样本。
  一、程序法之内在张力的构成
  前已述及,法律规范之内在张力,实际上有着四个向度的存在。这四个向度的张力,分别是基于人们言语交往过程中无处不在的异议所导致的法律规范效力上的统一性与国民在法律立场上的分歧性之间的张力,基于立法者认识上的有限性所导致的法律规范效力上的强制性与规范构造上的可错性之间的张力,基于法律规范作为社会整合工具所必要的抽象性所导致的这种抽象性与法律规范所要调整的生活事实具体性之间的张力,以及由于时间的经过而在法律规范效力上的稳定性与具体生活事实流变性之间的张力。其中第一个向度的张力与人们之间的言语交往活动相关,笔者将之简称为法律规范之交往向度张力;第二个向度的张力与人们的认知能力相关,笔者将之简称为法律规范之认知向度张力;第三个向度的张力与法律规范适用的事物范围相关,笔者将之简称为法律规范之空间向度张力;第四个向度的张力与时间的经过相关,笔者将之简称为法律规范之时间向度张力。这四个向度的张力在民事诉讼法中都有体现,笔者又将程序法中所体现的上述四个向度的张力,具体称之为程序法之交往向度张力、程序法之认知向度张力、程序法之空间向度张力以及程序法之时间向度张力,以下分别进行简要阐述。
  (一)程序法之交往向度张力
  关于这一点,笔者在导论中已经有所阐述,这里再作一些补充分析。人们基于各种原因,对法律制度的看法不可能在立场上完全一致。一旦人们之间进行法律交往活动,这种分歧就会显现。法律规范在立法讨论的过程中就有可能存在分歧,虽然有些分歧经过立法过程中的商谈可以获得解决,但不是所有的分歧都能够获得解决。在此情况下,法律规范只能在不同的立场之间进行选择,并将这种选择的合法性诉诸于民主的立法程序。当某一法律规范经由民主的立法程序(民主的立法活动本身就是一种言语交往活动)获得通过后就具有了统一的效力,即使那些居于少数地位的反对者,也不得不接受这一事实。但是,反对者对于法律规范的接受肯定不是发自内心的信服。此种情况下,反对者没有主动遵守他所反对的法律规范的动力,这样的法律规范能否获得不折不扣的遵行,就存在着很大的疑问。此种张力体现在程序法中,即为程序法之交往向度张力。
  (二)程序法之认知向度张力
  人类的认识过程起于归纳而终于演绎。归纳法无法穷尽全部可能的经验感知,演绎法论证的结果也不能排除出现不同情况的可能,因此所有的判断都只能证伪,不能证成。关于这一点,休谟和波普尔都有论述。[2]既然人的认识是有限的,没有任何人敢于宣称自己能够掌握真理,那么立法者也不可能是全知全能的,所以不能保证所制定的规范与社会生活的实际完全符合,不可能保证所进行的规范构造一定能够实现规范的目的。但是法律规范又是以国家强制力来保证实施的,因此当法律规范背离社会生活的实际要求也就是存在错误的时候,人们虽然不得不遵守法律规范,但是在内心里对于法律规范并不认可。此即为法律规范效力上的强制性与构造上的可错性之间的张力,也就是法律规范之认知向度张力。这种张力体现在程序法中,就是程序法之认知向度张力。
  (三)程序法之空间向度张力
  当波普尔沿着大卫·休谟所提出的“归纳问题”对科学研究的方法进行思考,出版了一系列论著来表达他的关于人的认识是有限的这样一个论断的时候,[3]另一位与他志同道合的学者哈耶克也在表达着同样的观点。[4]从哈耶克的著述中我们可以看出,他的法律思想是以人类认识的有限性为基点,认为立法机关所制定的形式的法律只能是具有一定程度抽象性的法律,而不可能是关注到每一位社会成员之具体生活事实的法律。哈耶克的基本观点是,由于每一个社会成员在认识上都是有限的,他只能掌握与自己的社会生活相关的特殊知识,对于其他人的生活世界中的特殊知识则是无知的。立法者也是这样,他不可能了解全部社会成员各自所了解的全部特殊的知识,因此,他只能在大家所共有的知识的基础上进行立法,这种共有的知识就是人们在社会进化过程中自生自发的整体秩序和构成整体秩序的一般性规则。这些一般性规则乃是脱离了每一个体具体生活情境的知识,因此天然地具有某种程度的抽象性。在这种具有抽象性的一般性规则的基础上形成的法律规范,必然也具有相应的抽象性。正因为这些规范具有一定程度的抽象性,它才能容纳各种具体的情境,使每个人都能在规则的范围内追求自己特殊的人生目标。[5]然而也正因如此,在法律规范的抽象性与生活事实具体性之间就产生了张力。因为这世界上没有两片完全相同的树叶,每一个案件所涉及的事实都是具体的事实,在法律如此抽象以至于对当事人所处之具体情境下的利益安排没有给出任何具体指示的情况下,法官又如何对当事人争议的具体的问题进行是非对错的判断以及给出符合法律所要求的正当性安排呢?此种法律规范的抽象性与生活事实具体性之间的张力,体现在程序法中即为程序法之空间向度张力。
  (四)程序法之时间向度张力
  法律规范不仅必然存在着规范表述的抽象性与规范所要规制之生活事实的具体性之间的张力,而且还必然存在着法律规范的历史性与规范所要规制的生活事实的当下性之间的张力。立法者是根据过去的生活事实形成经验知识,并在经验知识的基础上制定规范。悖论是,基于法律稳定国民行为预期的功能,根据过去的经验所制定的法律规范,却只能面向未来发挥作用,这就是法律不溯及既往的原则。但是,由于时间的持续经过,法律规范颁布后发生的生活事实与法律规范颁布前发生的生活事实,不可能完全相同。因此,根据过去的经验知识制定的法律规范,与它将要规制的当下和未来所发生的事实之间,就产生了张力。卢曼所说的“法庭必须设计未来”,就是在司法裁判活动中对法律规范之时间向度张力的应对,而他观察到的法律规范按照“变化——选择——稳定” 的螺旋模式所发生的演进过程,实际上也是在法律规范之时间向度张力的推动下展开。[6]此种张力体现于程序法中,就是程序法之时间向度张力。
  二、程序法之内在张力的体现
  (一)程序法之交往向度张力的体现
  关于程序法之交往向度张力,可以检察机关和审判机关对于民事检察监督制度的立场分歧为例。检察机关认为民事检察监督制度完全符合我国的法律逻辑与社会现实,但是法院系统却对其合理性提出了强烈质疑。此即是民事检察监督制度之交往向度张力的体现之一。我国1982年试行《民事诉讼法》12条规定了民事检察监督原则,1991年民事诉讼法增加规定了检察机关对存在法定事由的人民法院生效裁判进行抗诉的制度,但是,相较于人民检察院在民事检察监督方面的积极性来看,人民法院坚守审判独立原则的愿望更高,因此检察监督制度的合理性遭受了来自于法院系统越来越强烈的质疑乃至抵制,很多地方检察机关的民事检察监督工作开展得并不顺利。到2000年,最高人民法院和最高人民检察院之间的分歧公开化。[7]这种分歧意味着民事检察监督虽然已经成为民事诉讼法上的一项制度,但其是否具备合理的可接受性,却遭到了法院和法官们的质疑。换言之,至少就法院和法官们的立场来看,民事检察监督制度本身就存在着内在张力,这使得检察监督制度没有真正发挥促进司法公正的作用,未达到制度所设定的目的。2007年立法机关再度修订民事诉讼法,为缓解因司法公信力下降和司法解纷功能的减弱而累积的社会不满情绪,又进一步加强了民事检察监督制度。意图通过进一步强化该制度的强制性,以压制法院和法官对该制度合理可接受性的质疑,减少因民事检察监督制度本身之内在张力而导致制度得不到遵守的可能性。2012年民事诉讼法进一步扩大了监督的范围,同时又增加了检察建议的监督方式。然而人民检察院和人民法院对这一制度立场分歧却未有减少,民事检察监督之交往向度张力也就不曾得到消减。
  (二)程序法之认知向度张力的体现
  关于程序法之认知向度张力,可以我国在民事诉讼和刑事诉讼中一度坚持的客观真实的证明标准为例。一方面,我国民事诉讼法一度坚持的客观真实的证明标准超出了法官的认知能力,导致法官难以按照客观真实的标准认定案件事实;另一方面,这一标准却又存在效力上的强制性,若法官所认定之案件事实,未能达到客观真实的要求,就有可能被认为是错案,而遭致上诉审或者再审改判或发回重审,甚至法官因此须承担错案责任。此种两难境地,便是学界和实务界曾经争论多年的制度根源。
  根据1982年试行《民事诉讼法》55条第2款、第56条第2款的规定,加上我国具有追求真相的司法裁判的历史,以及当时执政党所主张并被社会公众所接受的认为人类通过自己的主观努力最终总是能够接近真理的马克思主义认识论,学理和实务部门将我国的证明标准解读为客观真实的标准。1991年《民事诉讼法》63条第2款和第3款坚持了这一标准,并据此标准建构了二审和再审的系列制度。然而从认识论的一般原理来看,任何人的认识能力都是有限的,在这一点上立法者和司法者都不例外。虽然立法者期待司法者能够在客观真实的基础上认定事实,但是只要我们承认司法者的能力是有限的,就必须承认客观真实的证明标准是很难达到的。即或有时候司法者所认定的事实恰好与客观真相一致,也不意味着司法者在每一个案件中都能够发现客观真相。况且从文字表述上看,如果说有一个客观真实存在,那么也只能是独立于主观而存在的,凡是被认识主体所发现的,实际上都是主观的。这就意味着,凡是进入法官主观认识范畴的事实样貌,都是主观的。可以说,立法者规定这样的一个证明标准,实际上是违背认识论一般原理的,也是欠缺内在合理性的。因此客观真实的证明标准必然存在认知向度张力。这种张力的存在产生了严重后果,一度使得司法实践遭遇困境。[8]基于民事诉讼法中证明标准制度所存在的认知向度张力,最高人民法院在2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》中进行了变通。[9]但是2012年的民事诉讼法在此问题的规范构造上似乎未有立场变化,2015年新民事诉讼法解释再次进行了变通性规定。然而司法解释对于民事诉讼法规范的立场修改,不仅对民事诉讼法规范形成了解构效果,也使证明标准的制度更加混乱不清,进而加剧这一制度之事实性与合理性之间的张力,增加了实务界和理论界在证明标准问题上的认识分歧。[10]
  (三)程序法之空间向度张力的体现
  关于程序法之空间向度张力,可以合同纠纷地域管辖中所涉及的履行地的确定问题为例。2012年《民事诉讼法》23条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”对于何为合同履行地,此一条款相当抽象,仅凭本条款无法明确具体案件中合同履行地为何。为此,2015新民事诉讼法解释第18条用了三款内容对其做了进一步具体化规定,其首先将履行地具体化为合同约定了履行地和未约定履行地这两种情形;对于约定了履行地的,区分为合同已经实际履行和未实际履行两种情形;对于未约定履行地的,区分为争议标的为给付货币、交付不动产、其他标的以及即时清结四种情形。该条第1款规定:“合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同的履行地”;第3款规定:“合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖”;第2款规定:“合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地”。上述规定与1992年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《1992民诉意见》)有所不同,不仅在条文数量上不同,在具体内容上也有不同。[11]然而此种具体化并未完全解决合同履行地的确定问题。以给付货币的情形为例,2015新民事诉讼法解释第18条第2款规定的主要内容,应该来自于我国现行《合同法》62条第3项的规定:“履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。”但是仔细阅读会发现,与《合同法》62条第3项的有关规定相比,2015新民事诉讼法解释第18条第2款关于给付货币情形下合同履行地的规定多了“争议标的”这几个字。笔者的理解是,加上这几个字,是出于确定管辖法院的目的,将《合同法》62条第3项的规定内容进一步具体化。换言之,如果给付货币问题未成为争议标的,就不按照给付货币的情形来确定管辖,只有给付货币本身成为争议标的时,才按照给付货币的情形来确定管辖。因此我们可以说这是对《合同法》62条第3项规定范围的进一步具体化。然而问题就出现在这具体化上。原本《合同法》62条第3项有关给付货币情形下合同履行地的规定,并未引起太大争议,在2015年新民事诉讼法解释加上“争议标的”这个限制语后,分歧就出现了。在很多律师和法官的理解中,凡因合同关系发生争议,而具体的诉讼请求又是支付货币的,就应当适用这一条,接受货币一方所在地的法院就有权管辖。如此一来,无论在何种合同中,只要原告具体的诉讼请求是对方支付货币,原告所在地法院就有权管辖。试想,在现代市场经济中,有多少交易不是以货币为媒介的?哪怕是劳动合同纠纷,其中很大一部分也是劳动报酬的争议;甚至可以说公司法领域的很多涉及出资的争议,也是在发起人之间发起协议项下的货币支付争议,更不要说在买卖合同关系中基本上都是以货币作为交易的媒介。因此,根据2015年新民事诉讼法解释这一条规定,实际上几乎所有的未约定履行地的合同,都可以根据当事人具体诉讼请求的不同,确定至少两个履行地:在买卖合同中,诉讼请求是交付货物的,根据交付货物确定一个履行地;诉讼请求是支付价金的,根据支付货币确定一个履行地。甚至在金钱借贷合同中,根据出借人和借款人各自不同的诉讼请求,也有两个履行地:借款人请求出借人支付借款的,履行地在借款人所在地;出借人请求借款人返还借款的,出借人所在地为履行地。如此又得出另一个结论,也就是凡原告具体的诉讼请求是金钱给付的,就可以选择原告所在地的法院起诉,而受诉法院不得拒绝管辖,进而在事实上架空了法律规定的能够确定管辖的其他连接点。[12]这个例子也说明,试图通过将抽象的规则不断具体化来消解程序法规范的抽象性与生活事实的具体性之间张力,其实很难达成其目的。
  (四)程序法之时间向度张力的体现
  关于程序法之时间向度张力,可以民事诉讼中的送达问题为例。1982年试行民事诉讼法规定了直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达等方式,1991年民事诉讼法和2007年民事诉讼法袭之未变,2012年新民事诉讼法增加了传真和电子邮件送

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