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【期刊名称】 《武汉大学学报(哲学社会科学版)》
法律如何保卫良知
【作者】 郭忠【作者单位】 西南政法大学行政法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 法律;良知成本;人性;社会环境
【文章编码】 1672-7320(2017)02-0005-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 5
【摘要】

随着“好人法”的出台,有必要从法理角度进一步研究法律保卫良知的原理和方式。“良知”来自人性之善端,但人性逐利之倾向和计算理性的存在,也使良知进入了成本和效益的计算之中。当良知被主体视为利益实现的巨大成本时,良知便出现沉沦。于是,良知的呈现便面临内在和外在的压力,内在压力为自我利益的计较,外在压力为外界环境的逼迫。法律能够保卫良知是因为法律调整利益关系,能够减少良知实现的成本负担。法律对良知的保卫要求法律充当良知抵御压力的屏障,减少良知行为的成本支出。具体而言,法律通过防范压善行为、惩治欺善行为以及通过自身扬善行为等方式来保卫良知。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222516    
  
  2016年11月1日,《上海市急救医疗服务条例》正式实施。这部被称为“好人法”的地方性法规明确规定,紧急现场救护行为受法律保护,对患者造成损害的,不承担法律责任。同年12月19日上午,第十二届全国人大常委会第二十五次会议召开,民法总则草案进入三审阶段。民法总则草案三审稿中增加规定:实施紧急救助行为造成受助人损害的,除有重大过失外,救助人不承担民事责任。这两部法律法规的草拟或出台有望解决过去常出现的救助反被讹的道德困境问题,使好人的救助行为得到法律的保护。
  “好人法”顾名思义就是促使人成为好人的法。要促使人成为好人,就需要消除善良行为的心理顾虑和外在压力,让良知得到充分的释放,对此法律大有可为。中西方皆有关于良知的概念[1],良知也被视为道德的源头,善行的保证而得到充分的重视。但近年来,“好人难做”的思想开始蔓延,良知沉沦现象也有所抬头,因此“好人法”的诞生有着极其重要的现实意义。在“好人法”纷纷拟定出台之际,我们有必要从理论上进一步探讨法律为何能保卫良知以及通过什么样的方式保卫良知,以使法律在更广阔的范围内发挥促进良知的作用。
  一、良知成本与良知的实现
  (一)良知的呈现或沉沦:人性的两个方面
  从人性角度看,中西方都存在两种关于人性的不同认识。中国以孟子为代表的性善论长期占主导地位,但也存在和这个观点相悖的另一种人性认识,如荀子所说:“好荣恶辱,好利恶害”;告子所说:“食色,性也”;商鞅、韩非所言:人性好“爵禄”、“利禄”。西方思想家中除了以卢梭为代表的性善论者外,也有如奥古斯丁、马基雅维利、霍布斯等性恶论者。
  人性的两个方面,如果偏认一端,或许是不全面的。善与恶之间存在着相互的支撑关系,如果没有人性善的一面,我们就无法认识到人性中恶的一面;同样如果没有人性恶的一面,我们也意识不到人性善的一面。从另一方面看,人性中的这两个方面还存在着对抗关系,良知得到养护而壮大,则良知易呈现;利欲之心得到养护而壮大,则良知易沉沦。二者之间可以说此消彼长。
  正因为人性中的两个方面的存在,人性便有着分裂的特征,一方面是道德人,一方面是经济人。亚当·斯密(Adam Smith)通过他一生中最为重要的《道德情操论》和《国富论》两本书,留下了一个令人捉摸不定的“斯密问题”:他在《道德情操论》中认为人性具有同情和利他的特征,而在《国富论》这样的经济学著作中则阐发了人性利己和自私的特性。或许斯密认为人性中的两个方面是可以协调统一起来的。
  人性的两个方面并非毫不相干,各自起自己的作用,而是往往引起人的意识中的激烈交锋。由于利益更显露,良知更潜沉,更容易发生的是良知被利欲遮蔽,出现良知的沉沦现象。这种情况特别容易出现在逐利之心被大大激发,比如市场经济你死我活的竞争环境中。
  由于人对利益的追逐,而利益是可计算的,由此而产生出了计算理性。在利益追逐之心和计算理性的帮助下,良知也被纳入了成本和收益的考量之中。良知本来是不计成本的,良知的行为并非是为了得到自己的收益,但是当良知导致极大的损失的时候,良知就可能被纳入成本的计算中来,除非自己的良知达到了十分强大,而完全忽视利益的程度。正如斯托特(Lynn A. Stout)所说:“在实践中,人们极少像完全的利他主义者那样作为,对他们自己的利益完全不顾。……我们绝大多数人会拒绝做出大的牺牲去帮助别人摆脱一些小的麻烦。”(斯托特,2015:105)斯托特因此提出“良心成本”的概念,并认为在我们的政策和日常事务中,关注“良心成本”至关重要。
  比如,当老人倒地,基于良知的冲动是要予以救助的,但计算理性又会给良知行为进行成本计算。如果考虑救助行为存在被讹诈的可能性,自己要为良知行为支付巨大价格时,是否要扶起地上的老人,便成为一个艰难的抉择。这时,对于普通人来讲,考虑良知的成本是可以理解的。
  在社会生活的竞争中,背负着良知,往往对人来讲是不利的。良知往往并不能让人获得利益的增长,相反增加了获取利益的成本,使人受到损失。正如俗语所说:“人不为己,天诛地灭”,“人善被人欺,马善被人骑”。在良知行为和利己行为的交互活动中,良知行为在竞争中处于劣势,于是容易出现劣币驱逐良币现象。
  但毕竟良知作为人性的本真和深层的需求,是不容被驱逐的。正因为良知的真实呈现,我们才认识到这个世界上还存在着罪恶,我们才有可能为自己犯下的罪而忏悔。从这种意义上讲,良知是人类道德行为的原初动力。此外,一个良知被驱逐的社会,也不可能让人获得真正的安全和幸福,人类文明也缺失了持续发展的内在动力。在良知和利欲的对抗中,一个健全的社会,不是“灭人欲”,而是要考虑如何通过制度使良知减少成本的负担,实现利他和利己的平衡,使良知得以呈现而非沉沦。
  (二)社会环境:良知的摇篮
  使良知背负上成本的,不仅有利益,还有社会环境。我们有可能看到这样的现象,面对他人的危难,人们喜欢围观而不是挺身而出,予以救助。比如,有人准备跳楼,围观者众多,而无人施救。为什么出现这样的现象?这是因为从众心理的存在,效仿他人,随大流是一个具有社会属性的人的基本特征。在其他人没有对受难者予以救助时,大多数人不愿意让自己成为异类。
  由于人是社会的动物,即库利(Charles Horton Cooley)所言“镜中自我”(库利,1999:131-132)。人们彼此以他人为镜子,形成对自我的判断,而这种判断也在潜移默化地塑造着自己,而成为一个社会化的个体。人们通过模仿他人而形成自己,这是进入社会而必须承担的代价。而如果一个人一旦成为异类,和大家不一样,则可能承担被社会孤立的后果。因此个体背离群体的成本相当巨大。
  这样我们就能够理解为什么环境能够改变人。如果其他人具有良知,那么自己就更容易具有良知;而如果其他人都是拼命追逐利益而不顾他人,自己也就更容易追逐利益不顾他人。善能带来善,恶则带来恶。俗语说:“近朱者赤,近墨者黑”,也就是这个道理。所以,良知的生长需要有适当的环境。在这个方面,中西思想家有很多重要的论述。孟子认为,人性中本来就有善的倾向,但世间确有不善的行为,它并非是人的本性带来,皆是因本性受到外界的逼迫[2]。孟子非常重视环境对一般人的影响,他认为心虽然是善的,但如果没有适当的环境,一般人的心的自主性容易丧失(徐复观,2001:153)。法国思想家卢梭(Jean-Jacques Rousseau)(1962)和孟子一样主张人性本善,同时也认为人之自然本性的丧失,是来自文明进程中不平等的必然结果。在其教育学著作《爱弥儿》中,他主张对青少年实行自然教育,不要过早进入社会,以免社会败坏了人的天性而难以纠正。
  良知受外界影响而难以呈现,也被一些心理学实验所证明,比如“米格拉姆实验”和“斯坦福监狱实验”[3]展现了残酷的人性现实:通常意义下的好人也易在某种特定的群体环境下,变得麻木和残忍。
  人的良知生存的外界环境可分很多方面。从小的方面看,在不同的情景下,可以有不同的具体环境,“米格拉姆实验”和“斯坦福监狱实验”体现出的便是良知生存的具体小环境。从大的方面看,良知生存的环境可以被视为是某种制度或文化环境,甚至是人类的整体生存状态,如鲍曼(Zygmunt Bauman)所揭示大屠杀的现代性背景。他认为大屠杀必须被看成是文明化趋势的合理产物,官僚体系和理性化的发展趋势助长了现代社会的道德冷漠(鲍曼,2002:38-39)。
  人类生存的外部环境对良知的不利影响可分两种,一种是由于受到制度环境可感知的威逼,良知被压迫,如良知面临严酷环境(巨大的成本、被权力压迫以及不公平的制度等)时,良知被放弃,而让人只能释放出人性丑陋和反社会的一面。另一种是人们未有对环境威逼的感知,而是基于社会权威和外部环境的潜在影响,盲目服从了权威,从而放弃了良知的判断。如纳粹时期德国人对权威和法律的集体服从,以至于无形间成为纳粹种族灭绝的帮凶。这大都是缘于外在的群体环境影响了个体的良知判断和行动,从众的心理压制着应当去独立感受的良知。
  因此,人的良知状态也不可避免地打下了社会的烙印。而如果社会一旦出现病态也会进一步演化为良知的病态。只有健康的社会才会造就健康的良知,促成个体良知的顺利生长。然而,如同个体会生病一样,社会肌体也极有可能染上疾病。如同人的疾病可能自然痊愈或服药痊愈一样,社会的疾病当然也可通过自发的或人为的手段得以好转。法律就是一剂人为的良药,把握好剂量,服用得当,即可消除社会的疾患。当然社会的“良知缺失病”不能单单依靠法律,除了法律的作用外,政治、经济、文化等各方面环境的改善,对医治“良知缺失病”也有重大作用,实际上通过多方面的作用,社会肌体的“良知病”才可能得以好转。
  二、通过法律减轻良知的成本负担
  要医治社会的“良知缺失症”,首先必须清楚良知的非理性特质。***明四句教中讲“知善知恶是良知”,这个“知”不是理性得到的知识,而是非理性的直觉。但良知又不同于一般的直觉,它是一种道德上知善恶的直觉。这种直觉——按***明的观点——是祛除“良知之蔽”的产物,“良知之蔽”则是指对七情的执着和欲望(***明,2004:306)。所有的道德从源头上讲,都应当是良知“知善恶”的产物。经由人的语言归纳和理性分析得来的道德规范,不过是规范社会行为的自然产物,和道德感受本身已脱离了联系。正如休谟(David Hume)所说,理性的作用在于发现真或伪,道德上的善恶区别不可能是由理性造成的,而是由感觉得来(休谟,1980:455-510)。道德规范是后天的,而良知的道德情感是先天的,而这种先天的道德情感正是道德行为发生的心理动力。因此,从致良知出发,可以立即产生良知的行为,而从学习道德规范出发却难以立即产生道德行为。因为良知是自己向自己证明是非善恶的存在,而道德规范是理性按照良知对各种典型情况的规范化处理,是社会对人们行为是非善恶的一种宣示,便于人们相互之间进行是非善恶的证明。道德规范可以通过社会压力的方式促使人们做出符合道德规范的行为,但难以使人们内心产生是非善恶的道德直觉。从动机上,社会压力下促成的道德行为,不是真正的道德行为,是一种害怕社会压力的自利行为。
  因此,良知的呈现不是良知的理性化或向道德规范的转化,良知是活泼的,直觉化的,因外界情境的变化可产生不同的良知感受。良知的呈现是主体自身让良知“去蔽”而产生的,在祛除七情之遮蔽后,良知便呈现出来。但是由于人性也有逐利的特点,人的七情多由利益所触发,因此良知的“去蔽”尤其艰难,必须有很大的力量克服逐利的心理,才能使良知更多地呈现出来。
果然是京城土著

  良知是否能够发出,不仅关涉到人之为人的问题,也和社会利益的实现密切相关。由于追逐利益的人性要求最大限度地实现个人利益,其行为往往也是具备外部性的行为,能够给自己以外的其他人施加成本或带来收益。而仅仅追求个人或部分人利益的最大化而罔顾良知,可能会给他人的利益带来损害,甚至带来“互害性”社会的形成。按科斯定理,外部性问题的解决并不一定需要法律手段解决,也可以通过当事人的谈判而得到纠正,实现帕累托最优,条件是产权明确和交易成本为零或成本很小的情况下。实际上,科斯定理的条件常常得不到满足,特别是交易成本往往很高,一个主要原因是信息不对称(张维迎,2006:85)。而良知的出现不仅可以减少不择手段的自利带来的外部损害,也可以在损害发生之后,使交易成本得以减少,同时也减少了法律干预的成本。
  法律能够保护良知行为,在于法律的作用主要是调整利益关系。法律对利益关系的调整,使法律具备了高度理性化的特质。法律可以对利益进行精确的计算,实现法律后果的高度逻辑性和可预测性。而这种性质和人性中的计算理性是相匹配的,它可以使人们利用法律进行成本和效益的计算,来决定自己理性的行为。因此,法律作为一种激励机制,可以对人们追逐利益的心理进行调节。法律可以使人们通过成本计算,增加或减少追逐某种利益的心理动力,也可以在良知不足时,减少良知的成本,让个体良知更容易发挥作用。
  法律减少良知的成本支出,并不能直接实现良知的“去蔽”。良知的“去蔽”和良知的呈现必须是通过主体自身对良知的追求才能实现。但是法律可以减轻良知遭受的内在的和外在的压力,减轻七情之蔽的影响,使良知更容易呈现出来。良知的内在压力在于自我利益的计较,外在压力在于外在社会环境对良知的逼迫。在计算理性之下,二者都可能构成良知实现的成本。只要法律减少良知行为的成本负担,良知就会减少自身压力,从而更利于人们做出良知的行为。
  由于良知是非理性的、活泼的、直觉化的,医治社会的“良知缺失症”,切不可简单地通过道德的法律化,强制人们实施道德行为来实现。道德强制实施的滥用会带来法律道德主义盛行,反而容易引起良知的退化,正如诺内特(P. Nonet)和塞尔兹尼克(P. Selznick)所描述的那样:“怨恨自己、谦恭的盲从、情感压抑、意识减退。”(诺内特、塞尔兹尼克,1994:56)实际上强制实施道德,可能使人们的良知背负更大的成本。
  虽然从秩序出发考虑,道德也需要法律化,但法律所能强制的道德只是最低限度的道德,而且始终只能涉及行为领域,而无法涉及意识领域。良知的领域并非法律所能强制的领域,恰好相反,它需要呼吸自由的空气才能顺利成长,良知需要实现自由。而良知需要的自由,必须法律来保卫。
  法律对良知的保卫主要在于为良知减负,以实现良知的自由。法律对良知的保卫要求法律充当良知抵御压力的屏障,使良知免受各种压迫;同时又需要法律不断地释放正义之善,滋润着良知的生长,营造适应良知生长的外在环境。法律于良知,就如同一位坚强的母亲,她需要去保护和抚育良知——这个容易受到伤害的孩子。同时,她也要防范自身不当的行为,以免伤害了良知这个脆弱的孩子。
  三、法律保卫良知的方式
  (一)法律防范压善行为保卫良知
  压善行为出现于纵向型社会关系之中,即出现在权力与服从关系中,它的表现是权力或法律迫使人服从而罔顾良知的存在。这里的权力一般指国家权力,而“迫使”有可能是通过暴力使人放弃了良知,也有可能不是基于暴力的逼迫,而是迫于生存环境或自我利益考虑,久而久之形成服从习惯而丧失良知的思考。
  1.法律防范权力对良知的压制
  国家权力和服从者的良知之间并不存在天然的和谐关系,相反,在盲目的服从中容易泯灭良知。虽然服从是权力成立的必要条件,但是对权力的服从永远都不应背离个体的道德判断。完全没有良知过滤的服从,可能成为国家权力作恶的参与者。
  在纳粹德国时期,一些参与屠杀犹太人的德国官员,从他们的行为上并没有发现任何的邪恶动机,却犯下了滔天的罪行,以至于最终站上了审判台。纳粹军官埃希曼(Adolf Eichmann)被汉娜·阿伦特(Hannah Arendt)认为属于这样的典型[4],在埃希曼身上,阿伦特发现了一种有别于“根本恶”的“平庸之恶”的存在,即缺乏思维和判断能力,盲目服从国家权力。但按孟子的说法,良知不是思考的产物,是“不虑而知者”,那么在服从国家权力时何以难以呈现?一方面,在现代官僚体制下,服从者会以为决策者才是责任者,服从者没有责任,且人们大多相信:“每一组织都要求服从上级及其国家的法律。服从是政治的首要美德,没有了它任何政治体都不能生存。”(阿伦特,2014:70)另一方面,“平庸之恶”虽然没有明显的恶的动机,但是潜在地存在追求自我利益最大化的倾向,艾希曼们始终把服从命令、完美地履行自己的职责作为人生目标,其背后存在着追求组织认可、肯定、褒扬而得以职务晋升的潜在愿望。正是因为这两方面原因,对“恶”权的臣服便可能产生。然而,正如阿伦特所言,对于独裁政权来说,服从即支持,在独裁政权下因服从而犯下的罪恶,个体并不能逃避责任(阿伦特,2014:71)。
  如何防范“平庸之恶”?正如孟子所言,良知要追求而不要放弃,良知是“求则得之,舍则失之”,(《孟子·告子上》)不放弃良知是个体的义务。但个体对权力的盲从,现代官僚制度也要承担责任。因为对大多数平庸之人而言,在制度的逼迫下,良知难以呈现也许是普遍现象。这种制度在鲍曼看来就是文明进程中的产物,官僚化、理性化压抑着人的良知。鲍曼认为:“文明化进程是一个把使用和部署暴力从道德计算中剥离出去的过程,也是一个把理性的迫切要求从道德规范或者道德自抑的干扰中解放出来的过程。”(鲍曼,2002:38)对个体来说,要以良知来抗拒这种官僚化、理性化的制度,实际上有着巨大的成本负担——被排斥、被否定以及其他经济利益的丧失。
  在良知面临现代性危机时,法律无法改变现代性的方向,但法律却可以提醒人们:对权力的服从并不能免去自己良知的责任,要善于倾听良知的声音,要勇于运用自己的良知。二战后,对“平庸之恶”进行的审判即是一例,它彰显的是法律对良知积极运用的鼓励,对盲目服从权力的拒绝。1999年重庆对綦江虹桥垮塌案进行的审判,也表明盲目服从上级领导,并不能推卸自己良知和法律的责任[5]。服从上级虽然有利于官场得利,但若不能积极运用自己的良知去思考,则同样需要承担道德和法律的责任。法律对“平庸之恶”的审判,提高了放弃良知判断的行为成本,从而使良知的行为成本相对减少,因此对大胆运用自己的良知有激励作用,有利于社会集体良知的维护。
  2.法律防范自身对良知的压制
  权力对人的逼迫也可能以暴力的形式体现出来,法律就是最为典型的形式。当然法律暴力制裁的是恶,而不是善,它以保护善而著称。但是,法律不恰当的运用却有可能伤及善。
  由于法律制度总是存在着不完善性

  ······

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【注释】                                                                                                     
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