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【期刊名称】 《河北法学》
我国刑法之外的行政刑法
【副标题】 从《行政刑法新论》一书说开去【作者】 张鑫
【作者单位】 苏州大学王健法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法之外;行政刑法;人身自由罚;司法化
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 189
【摘要】

我国行政刑法的研究肇始于上个世纪90年代初,之后二十多年的行政刑法研究主要限定在刑法之内,并取得了长足的发展。《行政刑法新论》一书一举打破了长期以来在刑法之外来研究行政刑法的沉寂,尤其在我国劳动教养制度被废止后,将我国行政刑法的研究领域扩展到刑法之外。该书立足于实用主义的研究方法与思路,特别提出了中义行政刑法的新界域,建立了行政性刑事违法行为、行政性刑事责任以及行政刑法制裁体系等基本范畴,并建构了行政刑法由“罪”转向“罚”的新的研究思维,最终坚持认为,目前我国行政刑法的主要任务是从根本上实现刑法之外的“人身自由罚”的司法化。

【全文】法宝引证码CLI.A.1258217    
  

行政刑法在理论界一直以来是一个“令人绝望”的话题。尽管我国从上个世纪90年代就不断有学者研究行政刑法,然而可以说至今仍停留在基本理论层面,不但理论体系尚未统一,甚至实务性的研究步伐更没能迈出坚实的一步。26年已逝,行政刑法领域的研究者们如繁花流水,多是浅尝辄止、知难而退者,真正持之以恒坚持下来的学者更少之又少。然而,新近研读了法律出版社出版的《行政刑法新论》(2014年12月版)一书,似乎有茅塞顿开、别开生面和醍醐灌顶之感。众所周知,我国传统的行政刑法大都在刑法之内来研究,其主要功能也在于有效地区分自然犯和法定犯[1],从而区分和研究传统的司法犯罪和新生的法定犯罪各自的特点和规律。而《行政刑法新论》反其道而行之,却在刑法之外来研究行政刑法。在一开始,我也是无论如何难以接受的,甚至从心理上就予以排斥的。然而,读完此书我又不得不为书中的理论、观点与主张所折服,所以撰写本文也就是想谈谈自己在该方面的诸多感受与体会,也借此机会就教于各位同仁。

一、读其书、观其人、研究其学问

《行政刑法新论》一书的作者自然是苏州大学法学院的李晓明教授(以下请允许我称呼“李老师”),在我过去的印象中,他一直是位默默无闻,非常低调的学者。可以说,常常是只见其文,不见其人,难怪我国著名的犯罪学家康树华教授和冯树良教授早在20年前就戏称“原以为他是一位老者”或“两鬓斑白的长者”[2]。

我虽然学习刑法,但最初也不认识李老师,但早就拜读过他的《行政刑法学导论》(法律出版社2003年版)和《行政刑法学》(群众出版社2005年版)等许多著述,李老师的一些学术观点也在论文中引用,但就是不见其人。当然,后来有机会成为李老师的博士研究生,也就有幸长期聆听了他有关行政刑法的学术观点,尤其是他对劳动教养制度废止后我国刑罚制度与刑罚体系变革的一些分析,可谓是十分精辟和到位,或许这些观点也正是《行政刑法新论》一书的理论核心,只是那时候该书尚未出版。

也许是受李老师观点的吸引,尤其《行政刑法新论》一书在法律出版社出版后,我开始全身心全方位地关注行政刑法的系统理论及其相关学者。早在1990年张明楷教授就在政法大学出版社出版了《行政刑法概论》,此后又在《中国社会科学》(1995年第3期)发表了著名的“行政刑法辨析”一文。陈兴良教授不仅很早就出版了《经济刑法学》,而且在2003年亲自为李老师的《行政刑法学导论》作序。此外,黄河博士、刘艳红教授、黄明儒教授、卢建平教授、贾宇教授、赵秉志教授等许多学者,都先后出版专著和发表文章,对行政刑法的研究做出过重要贡献。包括中国人民大学法学院的田宏杰教授也是一位在行政刑法领域研究非常深入的学者,不仅出版了大量著述,而且在人民大学专门召开过行政刑法的全国性会议,并先后出了一大批行政刑法的研究成果,对推动我国行政刑法的研究事业做出了巨大贡献。目前除苏州大学于2003年和2005年分别设置了行政刑法硕士和博士研究方向外,中国人民大学尤其是田宏杰教授带领的博士和硕士生们也在全方位地研究行政刑法,甚至同样开设了该方面的博士研究方向。当然还有一些行政刑法研究的后起之秀,如南京师范大学的姜涛博士、华东政法大学的郭晶博士和谭兆强博士等,也都对行政刑法理论研究颇有建树。这说明,大家的目标是一致的,都在为共同的事业加砖添瓦,都希望行政刑法研究这棵常青树开出更多的花与果,也为国家的法治建设增砖添瓦。

26年过去了,我国行政刑法研究领域的学者们可谓是如繁花流水,但多数学者却是浅尝辄止、知难而退,真正持之以恒坚持下来的少之又少。如果说对行政刑法独有情钟、不弃不离、持之以恒、辛勤耕耘的学者,应当说李老师是其中的主要学者之一,甚至可谓是行政刑法的忠实捍卫者,他也是真正几十年如一日,一直辛勤地耕耘在这一片“贫瘠荒芜”的学术土地上。截至目前我能够阅读到的除上述提李老师的一些著述外,我还注意到,他访问英国归来之后发表的《英国21世纪的刑事司法改革》(《中国法学》2005年第4期)和《中英刑事司法改革比较研究》(《中外法学》2007年第3期),而后访问美国归来后发表的《从中美IP/WTO第一诉谈我国的轻罪体系建构》(《中国法学》2007年第6期),以及早期在国内时先些时候发表的《行政刑法的立论基础》(《法学》2005年第2期)和《尴尬与困境中的抉择——我国劳教立法改革再研究》(《法商研究》2003年第4期)等均是其对行政刑法研究的主要篇章。其后在中国政法大学的博士论文也是以《我国行政刑法的建构》为题的,甚至于2008年和2013年分别申报了江苏省社会科学规划课题和国家课题,尤其在2013年底我国劳动教养制度废止后,李老师更是全身心地关注我国行政刑法理论的研究与发展,并集结其近期的主要研究成果于2014年底出版了《行政刑法新论》一书,尤其在该书中提出了“中义行政刑法学”理论和“在刑法之外来研究行政刑法”等新主张,对于推动我国行政刑法学理论与实践的飞跃发展做出了自己的应有贡献。正像国家课题评审专家陈兴良教授指出的那样,《行政刑法新论》项目研究已经挺进了我国行政刑法理论的最前沿,并达到了我国行政刑法理论研究的最高水平。作为李老师的学生,我十分有幸地最早拜读了他的新作,并得天独厚地查阅了他的前期研究,从中受到很大的启发和教益,感触良多。

二、从“刑法之内”到“刑法之外”

翻开《行政刑法新论》一书的体系内容,首先看到的是其从全球的、历史的角度对行政刑法的起源与传播,以及在我国的传入和发展等进行了全面的梳理,使我们很快认识和感触到,无论是东方还是西方,也无论是古今还是中外,行政刑法在人类社会前进的脚步从未停歇过。只不过在不同的历史阶段、法制体系、思维形态之下,行政刑法的概念和界域并不相同,由此而产生了广义(行政刑罚+行政罚)、狭义(行政刑罚)和中义的行政刑法界域说。《行政刑法新论》对三类界域进行了深刻的剖析并指出,广义的行政刑法“最大问题在于难以区分刑法、行政刑法、行政法间的界限和研究边界,……”{1},狭义的行政刑法“并不利于实际问题的解决,更无法做到刑法和行政法的有效衔接,……,甚至有重型主义之嫌”{1}。结合德国、美国和日本的经验,《行政刑法新论》提出了中义的行政刑法界域说,即“部分行政刑罚+部分行政罚”,具体表述为:“它是规定什么是刑法之外的行政性刑事违法行为,以及如何认定该行为,最终行为人应承担行政法中规定的‘人身自由罚’等行政性刑事责任的行政刑法规范的总和。”{1}对于这个界域,笔者认为应从应然的角度进行理解,即“部分行政刑罚”是指“虽然违反了刑法,但因其并不符合构罪标准中的数额、情节等条件的刑事违法行为,甚至其中轻罚措施(管制、拘役、禁止令等)”{1},“部分行政罚”则是指现行行政法中关于行政违法的部分行为将“入罪”到行政刑法中。因此,中义上的行政刑法界域必然意味着行政刑法既不属于刑法体系,也不属于行政法体系,而具有了独立的学科品格。对此,《行政刑法新论》从司法权和行政权的制衡、刑法与行政法的缓冲与过渡、人权保障、公正与效率的平衡、惩处体系的优化等方面进行了深刻的论证,并对行政刑法的内容、配套措施展开了初步的构建,如将行政拘留、收容教养、收容教育、强制治疗、拘役管制刑、非刑罚处罚方式、保安处分等对象作为行政刑法的内容,通过设立基层法庭、简易程序、前科消灭、行政机关直诉等程序性措施来予以配套保障。通过一系列的构建,一个崭新的刑法之外行政刑法部分法研究内容跃然纸上。

绝大多数学者或许认为行政刑法应当属于刑法,也即行政刑法应当在刑法的框架之内来进行研究。但也有少数学者认为,行政刑法属于行政法或在刑法之外,其实李老师在其早年的论文中也这么认为,甚至明确提出,我国有必要建立独立的行政刑法,但鉴于我国的法律体系所致,目前暂且归并入刑法之内为妥,因为大量的行政犯罪是被刑法典规定在刑法之内的。然而《行政刑法新论》在该方面显然有了创新,李老师不仅再次论证了行政刑法的独立性,而且根据我国劳动教养制度引起的我国刑事制裁体系的新变化,以及我国法治化进程中对行政处罚中“人身自由罚”司法化的迫切要求,而且赫然建立起一个介于行政法和刑法之间的崭新的行政刑法研究新领域——刑法之外的行政刑法,且对该研究领域进行了非常系统的体系性设计和深入论证,甚至从实体法到程序法,从理论到实务,尤其在不改变我国现有法律体系的情况下,既解决了操作层面的问题,又推动了法治化的进程,可谓是一举两得,非常实用。通过本书,不仅建立起我国刑法之外行政刑法的理论体系,也实现了我国行政刑法的实际层面的司法操作。暂且不论体系内容的合理性,单从其结构的严密与协调性讲,就足以展现他对行政刑法的整体驾驭与持之以恒的关注和研究。

然而,对于刑法之外行政刑法的调整对象,《行政刑法新论》并没有沿袭人们熟知的“行政犯罪”的概念,而是建立了一个新称谓——行政性刑事违法行为,即指“行为人违反了我国的行政法律法规,并达到了根据行政性法追究刑事责任的程度,且符合行政性法程序管辖范围的行为。”{1}按照《行政刑法新论》的论述,我国的不法行为可以按照严重程度被划分为“犯罪——行政犯罪——行政性刑事违法行为——一般违法行为”,其中,犯罪和行政犯罪仍然由刑法来调整,一般违法行为由行政法和民法调整,行政性刑事违法行为则由行政刑法调整。行政性刑事违法行为具有刑事违法性和行政性违法的“双重属性”,其行政性刑事违法性显然比犯罪和行政犯罪较弱,其行政违法性比一般违法性又较强。对行政性刑事违法行为的责任追究程度便也处于刑事责任和行政责任之间,成为刑罚和行政处罚的“缓冲地带”、“灰色地带”,其目的是实现国家行政目的,维护行政管理秩序,方式包括人身自由罚、财产罚、资格罚、申诫罚、名誉罚等。最后,该书用了较大篇幅来对行政刑法程序进行了细致入微的建构,包括管辖范围、审理程序、协商机制、诉讼规则、证明标准等。由此可见,《行政刑法新论》一书给人们呈现出的是一个全面性的和体系化的及有机融合的全方位的刑法之外的行政刑法结构,包括其与刑法之内行政刑法的密切关系等非常宏大的理论体系。

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在所谓刑法之外行政刑法的具体内容上,本书更多是根据中国的现实国情和社会实际所需(尤其是劳动教养被废之后,类似于劳动教养的行政处罚措施如收容教养、收容教育等如何规制和改造?),在刑法之外来建构具有中国特色的行政刑法理论体系,而非独立的立法部门,更非一个独立的行政刑法典。特别是在我国独特的法律体系的前提下,尤其是行政执法与刑事司法有效性衔接依旧十分艰难的情况下,包括我们又面对的是我国刑法“既定性又定量”的构罪标准,以及刑法之内只有“刑罚”而没有“保安处分”的“一元结构”制裁体系,而在刑法之外却有着大量类似于“保安处分”限制人身自由的行政处罚措施(包括在治安、交通、海关、环保的领域的治安拘留,以及收容教育、收容教养、强制戒毒等),这种内外交织的混乱,包括在正当程序或“人身自由罚”没能司法化等问题上显然都是刑法之外行政刑法应主要面对和迫切解决的问题。显然,《行政刑法新论》一书较为详细和系统地一一回答了这些问题,并进行了较严密的论证。

如上所述,长期以来我国刑法一贯坚持的是“一元结构”的刑事制裁体系,也即在刑法中只有刑罚,而没有保安处分。相对于国外的“二元结构”的刑事制裁体系(既有刑罚又有保安处分),我国刑法中显然缺少专门针对“人身危险犯”的控制措施。当然如上所述,在我国刑法之外也还有收容教养、收容教育、强制治疗、工读教育等类似于国外的保安处分制度,甚至还存在剥夺人身自由的行政拘留。即是说,在劳教制度被废除之后,是否还会有类似于劳教制度的行政处罚相继被强化,说句实话真的是很难预料。因此从理论上来讲,也的确需要“行政刑法”站出来,并对我国目前的违法犯罪制裁体系及其整体性理论设计来一个系统、全面的整合。《行政刑法新论》一书正是基于时代的召唤,也是基于这样一个特殊历史时期或称关键时刻,勇挑我国刑法理论的研究重担,大胆提出了介于刑法和行政法之间的,也即独立于刑法之外的行政刑法理论体系。诚然,从《行政刑法新论》一书中我们看的出,李老师并没有全盘否定在刑法之内来建构行政刑法的传统理论,而且在书中他还前瞻和规划了刑法之外行政刑法和刑法之内行政刑法之间的密切关系,尤其畅谈了撰写综合刑法之内和刑法之外“行政刑法通论”的理论架构与宏观构想。这清楚说明,李老师提出在刑法之外来建构行政刑法只是行政刑法理论的一个重要组成部分,甚至是针对我国目前法律体系现实情况的暂时方案,重点解决的是游离于我国刑法之外的“人身自由罚”司法化的核心内容,而绝不可能是对传统行政刑法理论的颠覆,更不是行政刑法的全部。

三、从“理想主义”到“实用主义”

可以说,在我国此前的行政刑法研究中,人们更加倾向于理想主义,甚至试图像奥地利等国那样建立独立的行政刑法典,包括李老师在《行政学刑法导论》一书中也有近似的观点。如李老师曾经指出,“在统一制定行政刑法典的基础上,建议确立适合行政刑法统一规范与规则的基本原则,如罪责法定原则、罪责相当原则等,以便统一调整行政刑法的内容,解决相关的行政刑法规范的冲突,以及法条竞合和行政责任与行政刑法责任的竟合,包括行政刑法的效力范围和溯及力等。”{2}然而,由于各国国情不同,最初的这些想法又是不现实的。

从开始研读李老师《行政刑法学导论》、《行政刑法学》到《行政刑法新论》一书,以及阅读李老师行政刑法的相关文章来看,包括李老师本人对行政刑法的认识,也大致经历了一个不断完善和不断深入的过程。与大多数学者一样,李老师开始更多关注的也是刑法之内的行政犯罪,更多也是极力创造理想主义的所谓独立的“行政刑法典”,想以此全面规范刑法典之内的行政犯罪,甚至分离司法犯罪和行政犯罪。故此李老师带领我们一帮硕士生和博士生们,雄心勃勃地开始攻关,按照意大利犯罪学家拉斐尔·加罗法洛(R·Carofalo 1852—1934)区分自然犯与行政犯的标准,严格区分传统意义上的自然犯罪和现代意义上的法定犯罪(行政犯罪),因为这两种犯罪的确有着质的不同,且行政犯罪也有着自身的一些特点与规律。尤其在我国长期存在行政执法与刑事司法不能有效衔接的状况下,加之我国刑法既定性又定量构罪标准的影响,使其诸多矛盾一直缠绕着行政刑法的理论研究。

然而理想总归只是理想,理论总归只是理论,一旦联系我国的法律体系及司法实践,就出现了许多难以解决的现实性问题,如人类社会“道德标准”的变迁,比如侵入计算机系统方面的犯罪究竟是否违背了人类的“基本伦理道德标准”。再加上我国刑法“既定性又定量”构罪标准的羁绊,以及刑法与治安管理处罚法部分内容上的重叠,包括“自然犯”与“行政犯”在“治安管理处罚法”中的交叉规定等,要想真正厘清行政刑法中“自然犯”与“行政犯”两个核心概念,甚至在刑法和治安处罚法中完成这两类行为的划分,的确不是件易事。

为此,虽然我们付出了近十年的代价和艰辛努力,但最终还是无法解释清楚治安处罚法中规定的盗窃、伤害等是自然犯还是行政犯,计算机犯罪是自然犯还是行政犯,最后只能以“失败”告终。当然现在看来,之所以如此,其主要瓶颈在于,加罗法洛在其《犯罪学》中阐述的“自然犯”与“行政犯”的标准及其划分,并不完全适合于今天的人类社会和如今的刑法体系与规范,尤其从我国现实社会与法律体系的操作层面来讲,几乎不可能完成。比如侵入计算机系统的犯罪,在今天的法律体系中显然是“行政犯”,但你说它是否违背人类“伦理”的基本道德呢?也即别人的领域你可以进入吗?再比如治安处罚法显然是行政法,但其中同样规定了许多的自然犯,这究竟


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李晓明.行政刑法新论[M].北京:法律出版社,2014.54,54,65,66,129,65,36,52.

{2}李晓明.行政刑法学导论[M].北京:法律出版社,2003.600.中小学减的负已经加到家长身上了

{3}[日]中川佑夫.行政刑法序说[A].佐伯千仁.犯罪与刑罚(上)[M].有斐阁,1968.169.

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