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【期刊名称】 《河北法学》
试论法学院的法律职业人才和法学学术人才的培养
【英文标题】 The Training of Legal Professionals and Academic Talents in Law School
【作者】 蒋志如【作者单位】 西南科技大学法学院
【分类】 法律教育
【中文关键词】 法律职业;法学教育;学术性人才;法学院;阶梯与重复
【英文关键词】 legal profession;legal education;academic talents;law school;the ladder and the repeat
【文章编码】 1002-3933(2016)07-0002-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 2
【摘要】

通过梳理中国和美国法学教育的运行现状,我们可以获得以下认识:首先,无论是法律职业人才,还是法学学术人才均应在法学院进行,而非其他场域(中国法学教育更甚)。其次,法学学术人才却不应从法学本科教育开始,而应当是在那些法学本科毕业时,愿意献身于学术的学生,其通过一定的程序进入硕士与博士研究生教育以接受学术训练,却不是重复本科的“故事”。再次,法学教育应该确定法学第一学位与第二学位、第三学位之间的关系,使其成为一种“阶梯式”递进关系,而非重复关系,而且这种重复也因为硕士、博士教育本身领域的进一步专门化或者狭窄化而是一种缩小后的重复而已。

【英文摘要】

Through combing the present situation of Chinese and American legal education, we can get the following conclusions: First of all, both legal professionals and legal academic talents should be done in law school, not in other place. Secondly, legal academic talents should not begin from the legal undergraduate education, but should begin in postgraduate education to the students who will devote the academic. Thirdly, Legal education should determine first degree and second degree and third degree in the whole legal education; further more we should make them become a “ladder” and progressive relationship, not make the latter become the repeat of the former.

【全文】法宝引证码CLI.A.1258229    
  

一、提出问题:法学院培养哪些人才

我们应该明白这么一个简单道理,即不是每一个人都适合就读法学院,并以法律职业为生;也不是每一个法律人都适合成为一名法学者,甚至成为法学家。在这里,笔者并不是意旨一个人是否有资格,而只是说其是否适合的问题[1],申言之:从事法律职业(如律师与法官等纯粹的法律职业)需要比普通人更多的特殊知识(如法律概念、术语、规则)与技艺(如司法经验),而从事法学研究则需要律师把握法律与社会更深刻,更为确切地说法学者常常为法官提供在案例中蕴含的规则,而法官也常常求助于法学者,甚至经常是法官本身就法学者——这种情况,至少在二战以前的普通法系国家可以成立{1}。

在大陆法系,法学者与法官从来就分野严重:一直以来,法官(判决)只是“法律严格之复印”,即使后来随着社会生活的复杂,有了若许改变(如允许法官根据一定的方法在一定范围解释法条),也仅仅是法官(判决)围绕法条上下波动(亦即根据法学方法论解释法条)而已{2};而法学者则常常不关心法律实务,经常到法律的前沿理论中徜徉,总想着为现实法律生活提供一种上帝般的启示。只是普通法系国家在二战之后,法官与法学者之间才有了深深隔阂[2],亦即法官与法学者发生重大分野,从而使得法律实务界有可能不理睬法学界,法学界也有些不屑于司法实务界。

但是,无论如何,他们之间的深层关系没有改变,即:法律实务界为法学界提供理论的源泉,后者为前者提供不能解决问题时的理论、智识上的指导;只不过在以前法官一身二任,在今天法官与法学者有严密分工而已。

他们是如此不同(虽然从根本上说又有共同的目标或者未共同的目标而奋斗),法学院的教学如何将他们在同一锅里煮成具有不同的味道、颜色和功效的两道菜?而且,在法学院教学一开始,我们是否能够知道谁是将来的法学者,谁是将来的法官、律师等法律职业者,然后就对之分锅煮?还有,法学者(不要说所有,而仅仅指其中的大部分来源是什么地方就足已)来自法学院吗:如果不是,那么法学院的法学教育是否对法学学术人才的培养无能为力,所有的法学教学就应该只为法律职业的需要做准备。如果成立,前面两个问题的提出就没有意义了,就只能,进入这么一个问题,即其次,法学学术人才,是否就应该在法学院的教学中始终传授法学学术人才需要的知识与思考方式或者,将法学学术人才的培养与职业人才的培养分开,让学生在开始就选择到底是实务律师、法官,或者法学者?

这就是本文分析的问题,简而言之,即法学院的法学职业人才(律师、法官)和法学学术人才的培养问题;但是,我们的分析却是从最后一个问题开始。最后,这里需要提醒的是:由于资料的限制与当下中国现代化、全球化与美国化的关系{3},笔者论述的基本底色,即主要是以美国法学教育为参照对象的分析与思考,但在本文的具体分析中就不再表明这一点。

二、法学学术人才来自何方

法学学术人才不是天生的,而是一群有志向于法学研究的人,他们经过一番勤修苦练登堂入室,还要持之以恒才可炉火纯青,如果能够有机遇(还是必须有坚持)就能百尺竿头更进一步。简而言之,我们要求法学学术人,至少在专业领域比普通公民知道、理解更多、更深刻,换句话来说,即法学学术人才通常不是站在一个普通人的立场,甚至法律职业人才的视野观察、分析问题(在常规的场域),而是常常站在前沿(即在具有高度不确定性的场域)思考与研究问题,无论这些法学学术人是研究纯理论问题,还是一个涉及司法实践问题[3]。

如果从苏力对中国法学界大约30年发展史的梳理,中国法学已经经历三大学派(政法学派、注释法学派与社科法学派),这些学派既是前后相继的历史,在今天又是处于并存的时代{4}——在笔者看来,或许这一并存也是不会消失的并存。如果将这三个学派的思想与研究方法放在西方法律思想发展史——从最为源远流长的自然法学(或许也可以将神学法学归入其中),到实证主义法学(包括分析法学、历史法学、社会实证法学{5}),再到实用工具主义法学(或者说从更为广义的视角看,可以包括社会法学、现实主义法学、经济法学、批评法学、综合法学等)[4]——看,有很大的对应关系,亦即虽然也有若干不同(深度与广度,从而导致的对社会之影响度),但轨迹却非常一致。

对于政法法学学派,虽然带有一定的意识形态,当我们从更为广阔的视角观察时,展示的是政治与法律之间的关系,只不过在1949到1979年间更极端而已(往往被称为“政策法学”){6};对于注释法学,则更多地表现为在法学方法论的指导下对法律规则(法条)作出各种解读与思考的一种法学学派,属于纯粹的、法学的研究领域,亦即将法律作为一个整体进行研究,就法律论法律;社科法学主要关注社会与法律之间的互动{4},主要以经济学、社会学、历史学等相关学科对法律进行各种各样的分析与研究。其实,仔细审视这三个学派,可以再归入到两种类别,即纯粹法律研究和法律与其他学科相结合的交叉学科研究。

简而言之,当前述界定下的法学学术人从事法学研究时,则不是从纯法律出发,就是交叉学科研究法律,反正研究对象不可能离开法律、法律现象。

进而言之,法学学术人必须对法律、法律现象有深刻理解,要达到这种目标,则必须经过这么一个过程,即首先学习法律、然后思考法律,最后再解读、研究与深化法律。在这个过程中,只有学习法律这一过程大致可以量化,即对法律基础知识的充分把握,其他两个步骤则很难,带有强烈的主观内心活动的结果,虽然有时可以通过时间的经过观察,但这是一种私人活动,无法进行观察。

学习法律,最好的地方就是法学院,虽然我们也可以通过自学完成,但这毕竟不占主流;在今天严密、精细分工的社会背景下,这一非主流现象(通过纯粹自学成才或者其他学科学生自学法律)几乎可以忽略不计,亦即法学学术人才主要也是从法学院出来的,他们大部分曾经是法科学生。

如果我们从法学界的法学家的学科出身情况看,也能大致符合这个判断。2005年人民法院出版社出版《当代中国法学名家》共收录176名法学家,绝大部分都有法学本科教育经历[5]:

如果以北京大学法学院为例,该书共收录20名法学家,有两名(饶戈平和芮沐教授本科学历分别为哲学、文学学士)不是法学本科毕业,还有三位不能查清本科学历(刘家兴、康树华和肖蔚云三位教授),剩下15名法学家本科皆为法学学士学位。我们即使将不能查清的三位教授归入到非法律本科学历,也可以看出有80%的法学家都是从法学院走出来的,而非其他专业。同时,请注意上述5名法学家的本科学历不是或者不能查清,都有一个共同点,属于年龄比较高,属于介于第四代、第五代法学家之间的法学家(在40年代成长起来,在上个世纪80、90年代还能够发挥若干余热的法学家)[6];因而在当前中国语境已经严密分工的情况下,这个比例只能更高而非降低。

如果以中国人民大学法学院为例,该书共收录21名法学家,不能查明他们本科学历的有5名;以西南政法大学为例,该书共收录9名法学家,有2名不能查明是否属于法学本科学历。也就是说,这种情况与北京大学一致,大约有80%以上的法学家都是在本科阶段就读法学专业,而且不是法科本科毕业与北京大学法学院的情况也相似。

因此,我们可以作出自己的结论:法学学术人才主要都来自法学院,而非其他学院,甚至其他渠道。

或许,有人认为这好像是一个常识,毋庸论证。其实,这里面还有一个更为细节的问题需要注意,即:

曾经是法科学生的法学学术人才的确来自(在中国包括各个独立政法大学)法学院。但是否他们的本科学位与硕士研究生学位、博士研究生学位[7]都来自法学院,还是仅仅是本科学位在法学院(即硕士学位、博士学位在其他学院,最终还是研究法学),抑或仅仅是硕士学位,更或者只有博士学位在法学院取得[8]。这些情况在中国同时存在(而且非常杂乱并存),从而导致他们在知识积累上很不一样,特别是对本科法科学生应该具备的法律常识与技能有不同的理解与思考[9]。

这些问题与法学教育的目标有冲突吗?如果没有,如何共存于法学院?这是本文后面部分需要分析与思考的问题。

三、美国J·D法学教育——以《一个小女人的常春藤之旅》的叙述为中心爬数据可耻

当发现法学学术人的主要成分都来自法学院时,我们就必须进一步探讨这么一个问题,即法学学术人才与法律职业人才合在一起培养,都培养成学术性人才或者职业性人才?还是分开来单独培养(即在法学院一开始就区分职业与学术两种人才,并单独成班进行不同程度教育)?抑或他们呈现一种“阶梯式”的教育模式(即先进行职业性人才培养,然后对那些对学术研究有兴趣的人进行进一步培养)?

要回答这些问题,或许先看目前对中国(各方面)影响巨深的美国法学院法学教育情况[10]或许能够收获更多,再回头看看中国法学院教育的现状以离析出我们法学教育在基本功能上定位的缺失,从而为中国法学教育的改革提供一种有益的借鉴以达到如何有效区分法律职业教育与法学学术教育。

虽然目前对美国法学教育的介绍与思考比20世纪90年代,甚至比最近10年要丰富很多,但还是停留在90年代的水准,在这时的介绍常常是走马观花式的介绍;虽然中国已经有很多在美国法学院留学的法科学生,但由于他们多数都是攻读L. L. M(法学硕士学位),而非J·D[11],他们的介绍只是对其接受的教育(即L. L. M)更详细而已,但还谈不上不很深刻,而且也主要以随笔方式表达,而非真正从事一种关于美国法学教育研究的专著或者论文。虽然笔者也曾对美国的案例教学法写作了一些文章[12],但没有单独就美国职业教育J·D分析与思考,笔者通过一个美国律师自己在哥伦比亚大学法学院就读J·D的情况而写作的一本书《一个小女人的常春藤之旅》{7}(以下涉及该书,只注页码——笔者),对美国法律职业教育的全过程(延伸到作者取得律师资格,即Bar exam)做一个简单勾勒以清晰对职业人才的培养情况,可以分为几个明显阶段:

第一阶段,是“吓死”与“累死”:首先,阅读大量案例{8}。这些案例是教师都知道的案例,而且是“教师版本”的案例,还有大约有5英尺厚的案例说明书。正如作者所言,“每天,我们的任务就是研究指定的案例,试图理解法官的逻辑,分析判决的含义{7}”;而且不仅仅只有案例,还有一系列相关书,如(法律)概要书、进阶书、总括书、法律重述、法律时评等(在作者经过老师苏格拉底教学法的“折磨”过程中显得学习力不从心时在一次不小心得到这个“技巧”,即必须阅读指定书之外的课本)(p35-37)。

其次,苏格拉底诘问教学法。作者这样形容它,即“取而代之(指案例阅读——笔者注)的是中世纪的“酷刑”,他们称之为苏格拉底式诘问法{7}”;根据玛莎·金的体会,即:

“通常的模式是教授提问,你来回答。教授问:‘这是什么意思?你的回答怎样与这种情况保持一致?’然后你绞尽脑汁,总算找到了答案。他接着问:‘好,假设我们把案例的事实反过来,你怎么回答?’这种追问无穷无尽,直到把你逼到死角,你无言以对,证明你是个白痴位置(着重号,笔者注)。所以一点到你的名,你最好早点表现出白痴,因为99%的概率会最终把你逼问成白痴……{7}”

再次,考试。在中国考试,可不是一件苦事,至少不是一件辛苦的事情[13],而在美国却是一件非常痛苦之事[14],正如作者所叙述的,即“我想没有哪个法学院一年级的新生会不害怕即将到来的考试,这将是一场残酷的考验……事关重大……第一学年的考试成绩对于将来能否到法律评论工作,毕业后能否进入有声望的司法机关实习具有决定性的作用,只有获得这些殊荣的人才有机会到达律所,拿高薪(p53、59)”。

而痛苦的表现,则有:

第一,时间(废寝忘食,每天凌晨两点,从作者的丈夫所描绘的景象更可见一斑,即“我一大早去工作的时候,你坐在你的书桌上。我晚上回家的时候你还在那儿,好像你没有动过一样,我晚上睡觉的时候你还在原地(p66)”)。第二,为了挤出时间,每天5大杯咖啡和狂抽烟。第三,考试内容却一切从头重新开始;考试时却有些一片空白;考完跌跌撞撞离开考场;害怕与人交流考试,等待成绩的焦虑(p63-75)。

美国法学院法科学生(即J·D)在第一年必须面对的这几件事。其实,这些会持续到三年级,只不过已驾轻就熟,可以游刃有余地对付这些问题,只不过少了若许当初的恐惧与担忧而已。

第二阶段,还是“累死”。首先,参加“模拟法庭”(主要在1年级下期),有时主持模拟法庭(主要在2年级)。二年级法科学生担任“模拟法庭编辑”,编选复杂的、有争议的案例,而非现实生活中的案例,并把1年级的学生分成对立两组对抗辩论,用作者的原话来说,即“在本质上就是假装律师(p90)”。在1年级第二学期,用6周时间完成:参加对抗辩论,必须阅读案例(半英尺厚的“案件”记录)、了解模拟法庭的运作过程、准备书面法律意见书、模拟法庭上的口头辩词,还要定期与模拟法庭编辑会面(谈论辩论准备情况);在2年级,就有可能成为模拟法庭编辑,他/她需要编(辑)案例、分配学生,指导学生,直到该期模拟法庭结束。

其次,担任法律评论编辑或者其他法律杂志编辑(在三年级时,还可能成为主编或者执行主编)。作者并没有加入哥伦比亚大学法学院的《法律评论》(由于自己的1年级考试成绩不是最优秀的学生),但进入到在该校处于第二层次的法律期刊,即《哥伦比亚跨国法研究》。

在担任编辑的过程中,需要熟悉一本关于如何注释的《蓝皮书》,然后对投稿到编辑部的文章的注释进行核对;根据作者的经历,第一个注释,花费大约45分钟,第二个注释花费约20分钟,而该篇文章有108个注释,还得提交工作报告(p148-152、202),亦即必须付出大量时间和精力才能完成任务。

在担任主编或者执行主编时期(通常在三年级),虽然不必花费普通编辑那么多时间,但也需要检查文章排版问题、修改各种字体等,需要每天花费数小时(p200-202);其间辛酸正如作者形容的,即“我担任哥伦比亚大学跨国法律研究期刊执行编辑的整个都是在这种折磨中度过的(p201)”。

再次,法律实习与实践。作者在一年级暑假在法学院担任法官助理,标准的做法:“……我们分析研究,提出建议、起草判决……当然……法官也可能不同意我们的意见……让我们全部重写(p120)”;而在这个暑假,作者就写作了8、9个高质量的判决意见。在二年级暑假,则在律师事务所实习,必须阅读案例,查找资料,写工作报告、可能的出差等等,工作力度不亚于读书(p164-187)。

如果再加上二、三年级课程的各门课程,可见一名法科学生在这一阶段的学习力度与强度有多大。

第三阶段:为律考而战。J·D三年结束,可能是每一个美国法学院学生值得祝贺的大事,因为从上述就可以看出,法学院三年生活的确非常辛苦,当辛苦结束,能够进入法律职业并可以获得高薪。当然,还得完成一件事情,即通过律师考试,方能取得律师从业资格,虽然这已经超出J·D教育范畴;但是,如果我们不要拘泥于学位学制问题,将取得律师资格的考试与毕业的时间看,就会发现律师资格考试其实只是J·D的顺延而已。

律师通常要经过暑假两个月的紧张复习[15],方开始参加律师资格考试。作者对考试及其对考试的准备表达了两层意思:首先,法学院授课不会教授如何担任律师,而是训练学生如何像法律人一样思考;其次,考试的科目大部分(大约3/4)没有学过,而且即使学过也由于法学院教学不关心律师资格考试,而不清楚自己学到什么程度,也不知与律考有多大关联,用作者的原话来说,即“……完全缺乏相关知识……(p230-


  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}蒋志如.法律职业与法学教育之张力问题研究[M].北京:法律出版社,2012.

{2}杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999;王立志,刘胜军.法学方法论题解释[J].河北法学,2015,(7).我反正不洗碗,我可以做饭

{3}何美欢.论当代中国的普通法教育[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

{4}苏力.也许正在发生[M].北京:法律出版社,2004.

{5}徐爱国.分析法学[M].北京:法律出版社,2005.

{6}蒋志如.如何善待我们的法律传统——以何永军君的《断裂与延续——人民法学院建设(1978-2005)》为例的分析[J].司法改革论评,2011,(1).

{7}[美]玛莎·金.一个小女人的常春藤之旅[M].北京:法律出版社,2009.

{8}蒋志如.试论法学院教育中的道德教育与法律技能教育[J].法学教育研究,2014,(2).

{9}苏力.美国的法学教育和研究[J].南京大学法律评论,1996,(1).

{10}[美]欧文·M·费斯.耶鲁所理解的法律[J].中山大学法律评论,2010,(1).

{11}苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

{12}杨伯峻译注.孟子译注[M].北京:中华书局,2003.

{13}朱立恒.法治进程中的高等法学教育改革[M].北京:法律出版社,2009.

{14}付子堂.当代中国转型时期的法学教育发展之路[M].北京:法律出版社,2010.

{15}蒋志如.何去何从的中国诊所法律教育[J].安徽大学法律评论,2011,(1);蒋志如.试论法学学术书评论文的基本品格[J].河北法学,2015,(6).

{16}苏力.数量与质量——中国研究生教育的问题和回应[J].北京大学学报·哲学社会科学版,2010,(1).

{17}费孝通.乡土中国生育制度[M].北京:北京大学出版社,2005.

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