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【期刊名称】 《河北法学》
论我国生态用水保障制度的完善
【英文标题】 On Improvement of Ensuring System concerning Eco-environmental Water-Use in China
【作者】 胡德胜【作者单位】 西安交通大学法学院
【分类】 水法
【中文关键词】 生态系统;生态环境;生态用水;制度保障;比较研究
【英文关键词】 ecosystem; eco-environment; eco-environmental water-use; system ensuring; comparative study
【文章编码】 1002-3933(2016)07-0016-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 16
【摘要】

水是生态之基。针对我国生态用水政策法律中存在的问题,需要借鉴域外经验,完善保障机制。建议从九个方面健全和完善我国生态用水保障制度,即,明确生态环境的用水法律主体地位、建立重要生态系统或其所处流域(区域)名录、完善水资源配置体制、确定最低用水程序规则或者方法、发挥许可(证)类审批制度的保障作用、运用激励措施、提高公众参与程度、建立应急机制以及重建救济制度。

【英文摘要】

Water is essential for any ecosystem. In the light of the problems existing in the policy and law on eco-enviromental water-use in China, it is necessary for China to learn experience and lessons from outside practice. Recommendations from nine aspects to improve and perfect China's ensuring system concerning eco-environmental water-use are suggested, i.e., definitely providing the eco-environment with legal subject status as a water user, establishing a directory for important ecosystems or basins (regions) where they are located, perfecting the system of water resources allocation, establishing rules and/or methods on determining the minimum water required, letting the system of license and/or approval play the ensuring role, employing incentive measures where appropriate, improving the degree of public participation greatly, establishing a emergency mechanism, and rebuilding the remedy system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1258227    
  

不对生态系统切实进行科学保护和利用的社会,不是真正的生态文明社会。水是生命之源和生态之基,任何生态系统都离不开水;健康而稳定的生态环境,有益于水资源可再生能力的维护。承认和保障生态用水体现了人类文明的共同法,是一项反映国际社会共同愿望的法律原则。科学发展观、人水和谐和生态文明是我国最严格水资源管理制度的指导思想,它们都要求尊重自然规律、维护和促进生态系统的良性循环。

笔者曾在2010年撰文,考察我国的生态用水制度,指出有关政策法律没有形成系统性,主要存在四个方面的不足{1}:(1)在生态用水的数量和质量确定方面,法律上缺乏比较明确的、具有可操作性的程序、规则或者方法。这种情形实际上导致生态用水无法得到长期有效的制度性保障。(2)在涉及生态用水的环境影响评价制度和听证程序制度方面,虽然注重公众和利益相关者参与,但是存在漏洞和可操作性不强的问题,不能确保利益相关者或其代表的参与,不能在制度上防止遗漏利害关系人。这种情况致使环境影响评价制度和公众参与制度在保障生态用水方面的作用大大降低。(3)对于紧急情况下的生态用水,尽管不需要申请领取取水许可证,在实践中也的确实施了许多次紧急生态补水,但是有关政策法律中缺乏有关“紧急情况”的界定,更没有进行界定的程序、方法和规则。这种现状不仅不利于保障生态用水,而且还可能导致经常发生生态用水告急的情形。(4)对于损害生态用水的违法行为,缺乏有效的、具有可操作性的救济方法、措施和步骤。

尽管五年多过去了,但是这些制度性问题依然存在,导致了不可持续的水资源开发利用问题,挤占生态用水的现象非常严重,出现了生态用水危机。2010年以来的《中国水资源公报》以及2014年的《全国生态保护与建设规划(2013—2020年)》和《第二次全国湿地资源调查结果》表明:(1)河湖生态功能退化。经济社会用水挤占生态用水,导致河流径流量减少,湖泊水面缩小,局部地区地下水超采,水生态破坏严重。(2)湿地面积严重萎缩,生态功能降低或丧失。2014年全国湿地总面积与第一次调查同口径相比减少了8.82%,自然湿地面积减少了9.33%。(3)排污量严重超过水环境容量,水质在循环过程中不断劣变,部分河湖水污染严重。(4)水土流失严重。全国水土流失面积295万km2,长江上中游、黄河中上游、珠江上游和东北黑土区等地区水土流失非常严重。(5)森林生态功能脆弱。森林资源人均水平低、质量不高,乱垦滥占林地问题在局部地区严重,森林生态系统调节气候、涵养水源、防风固沙、固碳增汇等生态功能的发挥受到了很大制约。(6)草地退化严重。草原超载过牧现象仍然严重,90%的可利用天然草原存在不同程度退化,中度以上明显退化的面积近50%,生产力水平低,生态系统脆弱。(7)地下水超采严重。北方一些地区总供水量的超过70%来自地下水。全国年均超采地下水215亿m3,造成部分地区地下水资源枯竭、环境地质灾害频发、地下水污染加剧。(8)生物多样性面临严重威胁。受到威胁的野生动植物种类比例达15%—20%,有233种脊椎动物、104种野生植物物种处于濒危或者极危状态;生物物种遗传资源丧失和流失严重,488种外来入侵物种对自然生态系统构成严重威胁;典型生态系统和关键物种栖息地尚未得到全面保护。

立足于国际视野,总结生态用水的自然科学发展和管理,针对我国生态用水保护的现状、政策法律和存在问题,我国需要建立保障生态用水的制度体系,形成一种长效机制,并对其不断健全和完善。以科学发展观为指导,本着建设环境友好型、资源节约型社会,促进法治方略的运用,推进科学立法的原则,完善可持续发展政策法律体系的目标,笔者认为,需要我国从以下九个方面着手,建立并不断健全以保障江河湖泊生态水量为核心的生态用水保障机制。

一、明确规定生态环境具有用水权利的法律主体地位

我国虽然在政策法律中承认生态用水的法律地位,但是并没有将之确定为一种权利。当代社会是一种权利社会,而且权利是“社会主体活动的核心,并构成社会主体活动的基本内容和具体目标,而凌驾于权利之上的权力退居次要地位并逐渐向权利转化,或慢慢淡化权力固有之色彩”{2}。

将生态用水作为“权利”提出,于国家实践上,首先出现在南非。1996年《南非新水法的基本原则和目标》之原则10庄严宣告:“在为了公民的基本需要供水之后,被规定为权利的只有另外一种用水,这就是环境预留——保护为我们现在和未来水资源提供基础的生态系统。”{3}在学术理论上,第一次明确提出应该赋予生态环境以用水权利的,是笔者于2004年12月向英国邓迪大学(University of Dundee)提交的博士学位论文“Water rights in China: an international and comparative study”。(1)“生态环境……为了其有益秩序或者可持续能力,享有在一定地点获得最低数量和合适质量的适格水的权利”。(2)生态用水权包括两个方面的内容:“(a)(生态)环境享有不可剥夺的获得最低数量和合适质量的适格的水的权利,从而维持其健康存在。这一权利应当受到法律的保护。(b)人类及其所组成的不同层次的群体负有职责或者承担义务,来确保(生态)环境的水权利的实现。”{4}

虽然作为用水权利主体的生态环境无法亲自主张和保护其权利,但是其权利可以由当代社会中的适格个人或其所组成之团体所代为主张和提出保护请求。生物中心论伦理学的创始人阿尔贝特·施韦泽(Albert Schweitzer)认为,有思想的人必须把“道德体系的应用范围从最狭小的家庭圈子首先扩展到家族,其次是部落,然后是全人类,最后是生态共同体”{5}。在1972年塞拉俱乐部诉莫顿一案判决中,美国最高法院法官道格拉斯(William Orville Douglas)认为:“当然,赋予自然体权利应当是可以进行意志拟制的,像人类的代理人制度一样地赋予自然物以代理人,这样才能够真正提高自然体的法律地位,使之能够为保护自己而起诉”[1]。从程序法上讲,我国目前2014年《环境保护法》、2007年《民事诉讼法》以及最高人民法院2015年《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等关于公益诉讼的规定已经基本具备这样的程序性规定。因此,我国有必要、也有条件将生态用水确定为一种权利,将这一权利的法律主体界定为生态环境,并规定这一权利可以由能够提起环境公益诉讼的单位或者个人予以主张和提出保护请求。

二、建立重要生态系统或其所处流域(区域)名录

20世纪以来生态学的发展,特别是生态系统规律的划时代发现,让人类日益认识到:保护环境的实质核心是保护生态系统,特别是保护地球上的重要生态系统以及保护地球整体生态系统的重要过程。作为一个整体,地球本身就是一个大的生态系统;这个大的生态系统可以分解为既相互独立、又相互关联的许多大大小小的生态系统。但是,人类及其群体没有能力、没有可能、也没有必要对其中每个都进行同等的保护或者保育,客观上也不可能满足所有生态系统的用水需求。因此,需要根据唯物主义之矛盾论的理论,选择其中重要的生态系统或其所处流域(区域)进行保护。对此,国外理论界和实务界早有共识。我国学术界在国际交往中也逐渐认识到了这一点。例如,中国环境与发展国际合作委员会编写的《生态系统管理与绿色发展——中国环境与发展国际合作委员会年度政策报告2010》在给中国政府的政策建议中,建议“强化管理,让重要陆地生态系统休养生息”{6}。国外政策法律在这一方面的有益做法,值得借鉴。

1.美国。对那些具有“特别重要风景、娱乐、地理、鱼类和野生动物、历史、文化或者其他类似价值的”河流或者河段,美国1968年《联邦自然与风景河流法》第1条(b)项要求进行保育,使其流.量处于自然状态。加州1972年《自然与风景河流法》第5093.542条和第5093.70条分别规定麦克劳德河的某些河段以及萨克拉门托-华金河系的迷尔溪和迪尔溪是该州自然与风景河流制度的受保护区域,它们的自由流动状态和自然状态受法律保护,以保护其生态系统以及其中的鱼类(尤其是,分别是鳟鱼和野生春季洄游大鳞鲑鱼)。

2.印尼。印尼政策法律规定,水资源开发应当在野生动物保护区和自然保护区以外进行,并就湿地和河流保护和利用制定了专门性的单行法规。例如,《1991年河流法规》注意维持河流流量,规定除非根据政府颁发的许可证,不得改变河流流量。

3.墨西哥。墨西哥1992年《国家水法》规定了保护区、管制区、保育区和禁止区4种水资源保护区域;其中,管制区、保育区和禁止区直接同重要生态系统的保护相关。特别是第40条第2款要求有关禁止区的法令必须说明受影响的生态系统或者水生生态系统的状况,以及对水生生态系统、可用水量及其空间分布以及抽取量、补充量和径流量的损害的分析结果。第41条规定,基于环境保护(包括重要生态系统的保育或者恢复)而确保最低流量的目的,联邦行政部门可以通过命令的形式,宣告或者终止全部或者部分水资源作为保育区。

4.欧洲。保加利亚1999年《水法》第116条第1条规定,保护水资源的目标是“维护适宜的水量和水质以及健康的环境,保育生态系统……”;第2款第3项规定应当建立水保护区,而且第149a条规定水资源管理规划应当包括保护水保护区的内容。土耳其2005年《湿地条例》禁止从湿地中抽取地表水和地下水,禁止将供给湿地的水流和其他地表水改道;1983年《国家公园法》规定,在国家公园内不得破坏自然和生态平衡以及自然生态体系,不得损坏野生动植物。乌克兰1995年《水法典》和1998年《乌克兰国家环境保护政策原则指南》都要求建立水资源保护区,并制定相应制度,从而实现良好水文状况的保持和改善,防止对水、河流产生有害影响。

根据“十一五”、“十二五”规划以及2015年《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》关于建立全国性或区域性的重要生态功能区、促进自然生态恢复的规定或者要求,笔者建议基于稳定性和重要性划分生态功能区类型,划定重要生态系统或其所处流域(区域),实行(国家、省、市、县)四级两类(强制和自愿)名录制度,对其生态用水实行不同程度的保障,并纳入最严格水资源管理制度体系之中。

三、完善水资源配置体制

水资源具有多种功能,既是社会物品、又是生态物品、还是经济物品,完全以自由市场进行配置是不科学的、也是行不通的。“水资源配置体制在结构上涉及实体水权利、配置程序、监管机构这3个相辅相成、相互影响的内容”{7}。从最终用水户用水的用途目的以及直接经济性两者进行综合考虑,水权利可以分为水人权、生态用水权以及经济性水权3种基本水权利{8}。水资源配置有5种基本程序,即,自然性享有的法定水权利,通过国家执行或者行政机构程序取得的水权利,依习惯或者传统而享有的水权利,附属于土地权利而享有的水权利以及通过市场配置而获得的水权利{7}。可以综合考虑科学运用这5种程序,使生态环境获得用水供应。例如,将水人权用水和生态用水优先作为水资源初始配置的首要原则,将保护生态原则作为水资源二次配置的原则之一{9}。

“徒法不能以自行”(《孟子·离娄上》)。因此,必须完善水资源配置体制,确保生态用水供应。笔者认为,完善水资源配置体制需要特别关注以下五个方面。(1)注重运用矛盾论,特别强调和关注满足人类基本需要以及确保重要生态系统或其所处流域(区域)用水两个重要方面,建立尊重社会规律、生态规律和经济规律的水资源配置体制。(2)对于生态用水权这一其权利主体不能自行主张的权利,客观上需要根据国家管理原则,主要由国家对生态用水进行切实而有效的监管。(3)在初始配置程序和实施中,应该确保基本生态用水需求得到满足。(4)允许乃至鼓励可交易水权(配置)的持有者行使权利,用其可交易水权(配置)来满足生态用水需求。(5)规定可交易水权(配置)的转让(交易)不得对任何重要生态系统或其所处流域(区域)于转让(交易)之前的生态环境供水状况造成损害。

四、确定最低用水的程序、规则或者方法

切实保障生态用水的程序性前提,是确定重要生态系统或其所处流域(区域)最低用水的程序、规则或者方法。下面首先介绍国外的一些有益做法,接着提出建议。

1.澳大利亚塔斯马尼亚州{10}。该州《水资源管理政策(2001年第1号):生态环境用水》首先规定水文学方法是一般情形下的方法,要求以1个月为最长时段的平均流量和/或平均水位作为河湖生态用水量。其次,区分是否属于用水紧张的河湖以及流量高低期。(1)对于用水不紧张的生态系统,将环境供水设定为等于环境用水需求。(2)对于用水紧张的生态系统,在低流量期间,尽可能运用河道内流量增加方法确定环境用水需求;否则,采用适当的替代性科学方法。(3)对于用水紧张的生态系统,在低流量以外的期间,运用整体估算方法来确定环境用水需求,而且要求至少包括对产卵流量、冲刷流量、维持渠道流量的评价。

2.欧洲。捷克2001年《水法》第35条和第36条规定,水资源主管部门应当根据河流流域管理规划和环境部颁布的确定最低流量或水位方法指南,并且考虑现有地表水和地下水状况,特别是特定河流流域或者水文区域的水平衡结果,规定地表水的最低本地流量或者地下水的最低地下水位。英国对于适用可接受最低流量制度的生态环境区域,适用该制度下决定可接受最低流量的程序、规则或者方法{11}。保加利亚法律规定,用水和水体利用都应当强制要求确保水道中必要的最低生态流量,并且就水生态系统和湿地的可允许的最低河流流量的确定事宜作出了具有可操作性的详细规定{12}。

3.美洲。美国《1972年密西西比州法典》第51-3-3条建立了适用于溪流的最低流量制度和适用于湖泊的平均最低湖泊水位制度,具体都由该州环境质量委员会负责实施。最低流量制度要求为了《水资源,监管和控制》所规定目的的合理需要,决定和确定一条特定溪流在特定地点的最低流量。平均最低湖泊水位制度则要求决定和确定一个特定湖泊的平均最低湖泊水位,而且根据第51-3-7条第3款的规定,在“州水资源合理利用规划要求时,经过举行一次听证,环境质量委员会可以确定一个高于所确定平均最低湖泊水位的水位”。

4.非洲。南非和肯尼亚的生态用水都是通过预留制度得到确定的。在南非,根据水事和森林部制定的预留确定程序,每一处水资源将确定基本人类需求、水生生态系统维持以及涉及的国际义务的水资源。预留确定程序所确定的生态用水,将明确每一处水资源的所需要维持的流量水平、物理和化学指标(对地表水和地下水而言)和生物质量指标(仅对地下水而言)。肯尼亚2002年《水法》在第13条从如下三个方面专门规定了预留的决定问题。(1)程序上,部长应当通过在《政府公报》上发布通告的方式,对于已经根据该法进行过分类的每一水资源的全部或者部分,决定预留。(2)内容上,每项预留决定都应当确保相应预留的每个方面有充足的水量和水质。(3)所有政府机构在行使其与水资源有关的任何法定权力,或者在履行其与水资源有关的任何法定职能的时候,都应当考虑预留的要求,并且赋予预留以效力。

笔者认为,在确定我国重要生态系统或其所处流域(区域)最低用水的程序、规则或者方法上,于程序上至少需要包括以下三个方面:(1)由国务院或者水利部会同国务院其他有关主管部门,批准用于确定生态用水的方法体系。(2)水利部单独地或者会同国务院其他有关主管部门颁发有关确定重要生态系统或其所处流域(区域)最低用水的指南,而指南由有关研究机构会同中国科学院、中国工程院根据我国的自然和经济条件予以编制。(3)对于每一个重要生态系统或其所处流域(区域)最低用水的确定,通过招标程序确定编制单位,适用《环境影响评价法》的有关规定,经过公众参与程序和科学验收程序,最终确定其最低用水。

于实质内容上,生态用水应该包括水量和水质,并且在确定时考虑以下八个方面:(1)水量可以用流量、水位或者数量方法进行衡量,水质应该通过排污总量的确定和分解措施作出详细规定。(2)一般情形下,生态用水通过水资源(权利)配置中所规定的水资源规划而实施,或者通过许可(证)方面的限制条件来界定。(3)应该在政策法律中明确重要生态系统或其所处流域(区域)的生态环境需水和生态用水的定义。(4)应该基于最长1个月的时间段,来确定重要生态系统或其所处流域(区域)的生态环境需水和生态用水的水量和水质。(5)将风险评价方法运用于生态系统需水评价。(6)规定重要生态系统或其所处流域(区域)的生态环境需水和生态用水的行政决定程序。(7)关于某一重要生态系统或其所处流域(区域)生态用水的决定,应该设定:1)用于测量生态用水的控制点;2)在每一控制点使用的测量方法;以及3)在每一控制点的最低水量。(8)只有在特殊情形下,才能依法对重要生态系统或其所处流域(区域)的生态用水水量进行修改。

五、发挥许可(证)类审批制度在保障生态用水中的作用

许可(证)及类似审批是国家监管水资源配置的必要措施。国外存在一些有益做法。

1.美国。在联邦层面,那些向美国水域(包括湿地)内排放和填埋物品的行为、疏浚行为,均受《联邦清洁水法》的调整,行为人必须从美国陆军工程兵团取得许可证,而联邦环境保护署对于那些对市政供水、鱼类、野生动物或者娱乐区域具有令人不可接受的不利影响的许可证,有权予以否决(第404条)。由于任何跨流域水(权)转让或者转移都可能会影响原流域生态系统的用水供应,1992年《中央谷地灌溉项目改进法》禁止那些明显减损供鱼类和野生动物使用的水的数量和质量的转移或转让。

加州在许可(证)程序上规定[2]:(1)州水资源管理控制委员会在颁发有关先占水权的许可证时必须附加保护公共利益的条款,特别是考虑河道内有益性用水。(2)任何种类水权的持有人,为了保育或者改善涉及该水的湿地栖息地、鱼类和野生动物资源,都可以依法向州水资源管理控制理事会提出变更目的的请求;也就是鼓励将用于其他目的的用水变更为生态用水的目的。(3)只有在发现作出的变更不会损害其他任何合法用水户并且不会不合理地影响鱼类、野生动物或者其他有益性使用,以及不会不合理地影响拟议水资源调出地的宏观经济的情况下,州水资源管理控制理事会才可以批准同一项依法提出的转让相联系的任何变更。(4)禁止可能会对鱼类、野生动物或者其他河道内用水产生不合理影响的水(权)租赁、转让或转移。(5)《加州水法典》要求,在鱼类、野生动物或者其他有益性河道内利用遭受不合理影响的情形下,或者在水资源调出地所在县宏观经济或者环境可能受到不合理影响的情形下,公共机构的设施不得用于输送被转移的水。(6)根据加州判例法,为了确保下游鱼类能够享有充足的流量,对于可先占水资源的许可证,州水资源管理控制委员会应当依法予以变更。

《1985年大湖区宪章》规定:“如果对流域内水资源的截引单独地或者共同地会对湖水水位、流域内使用以及五大湖生态系统产生任何严重不利影响,将不允许这种截引水”。作为大湖区流域内的密歇根州,其1994年《自然资源和环境保护法》明确规定,除非有特别规定,禁止从处于大湖区流域的州内向外输出水资源;即使在该禁止被法院判定无效的情况下,除非有法律的特别授权,仍然禁止该州内水资源的向外输出(第332703条和第32703a条第1款)。《1972年密西西比州法典》第51-3-13条规定,该州许可证委员会在颁发用水许可证时,必须考虑生态用水的因素。

2.澳大利亚。澳大利亚和新西兰1996年《关于生态系统用水供应的国家原则》之原则9要求“对所有用水户的管理应当以承认生态价值的方法进行”。塔斯马尼亚州和南澳大利亚州都力求在水资源政策法律中体现这一原则。塔斯马尼亚州1999年《水管理法》规定:利用水资源不得导致重大的环境损害或者严重的环境损害(第49条);法律的任何规定,都不赋予任何人这样一种取水权利(第51条)。在供水不足或者用水过度的情形下,如果从某一水资源的取水率或者取水方式正在导致或者有可能导致对依赖于该水资源之水的生态系统的损害,部长在决定对可供用水的需求时,必须考虑依赖于该水资源之水的那部分生态系统对水的需求(第91条)。而且部长在作出减少或者限制取水的决定时,除非相应的水管理规划另有规定,对依赖于水资源的生态系统的需求应当给予第二优先地位(第94条)。在授予特别许可证的条件方面,为了满足依赖于任何一处相关水资源的生态系统的水需求,咨询委员会应当特别考虑所需要的水量以及这些生态系统需要这些水的时间或者期间,必须决定设定的相应的条件(第115条)。该州2003年《水交易指导原则》规定,在关于对水转让或者转移设定条件的原则中,设定的条件包括环境影响(包括对依水生态系统的影响);主管部长在批准转让或者转移时,可以基于确保生态环境用水的目的或者需要,设定有关条件。

南澳大利亚州《州自然资源管理规划(2006年)》规定,取水权转让必须考虑对生态环境用水的影响。主要体现是:(1)在墨累河流域以外的任何集水区域内,水权利可以向下游转让,但是不应当向上游转让;(2)鉴于不同集水区域之间的取水权转让具有潜在的消极的环境影响,原则上不予支持;(3)区域自然资源管理规划应当包括必要的控制措施,确保在输入和输出区域环境所允许的限度之内利用引入的水;(4)考虑到不同


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}胡德胜.论我国的生态环境用水保障制度[J].河北法学,2010,(11):59-67.中小学减的负已经加到家长身上了

{2}危建华.权利社会与权力配置[J].行政与法,2001,(4):10.

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{5}曹明德.从人类中心主义到生态中心主义伦理观的转变——兼论道德共同体范围的扩展[J].中国人民大学学报,2002,(3):44.

{6}中国环境与发展国际合作委员会.生态系统管理与绿色发展——中国环境与发展国际合作委员会年度政策报告2010[R].中国环境出版社,2011.180-181.

{7}胡德胜,左其亭,等.我国生态系统保护机制研究——基于水资源可再生能力的视角[M].法律出版社,2015.73,77-78.

{8} Desheng Hu, Water Rights: An International and Comparative Study [M].IWA Publishing,2006.9-45.

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{10}胡德胜,左其亭.澳大利亚河湖生态用水量的确定及其启示[J].中国水利,2015,(17):63-64.

{11}胡德胜.英国的水资源法和生态环境用水保护[J].中国水利,2010,(5):53-54.

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{14}胡德胜,许胜晴.马来西亚水法中的违法行为人推定制度评析[J].清华法治论衡,2012,(2):387-401.

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