查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
民法的属性与民法渊源的司法定位
【英文标题】 The Properties of the Civil Law and Civil Law Origins of the Judicial Function
【作者】 谭启平李琳
【作者单位】 西南政法大学民商法学院西南政法大学民商法学院
【分类】 民商法学
【中文关键词】 民法渊源;司法定位;市民法;私法;权利法
【英文关键词】 the origin of civil law; the judicial function position; Civil law; private law; law of rights
【文章编码】 1002-3933(2016)07-0030-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 30
【摘要】

法律渊源理论有立法和司法两大立场的区分,民法的渊源应当定位于司法立场,这由民法的属性决定。民法是市民法,市民生活是民事裁判中法律渊源的来源;民法是私法,民法渊源的外延具有开放性;民法是权利法,法官对民事权利的救济,不应局限于制定法,还应当发现其他法律渊源中蕴含的权利需求。

【英文摘要】

Legal source theory has positions of legislative and judicial, the origin of civil law should be positioned to the judicial position, which is determined by the properties of the civil law. Civil law as civil law, the citizens of the source of the life should be a source of law in civil referee; Origin of the extension of the civil law is private law, civil law should be open; Civil law is the right law, the judge should also find the right demand in other legal source.

【全文】法宝引证码CLI.A.1258220    
  

我国的法理学理论中,法律渊源理论大体区分为立法立场和司法立场两大阵营,立法立场的法律渊源理论围绕着法律的形成过程或者法律的创制活动,把法律渊源理解为历史来源、实质来源、理论来源、内容来源、效力来源、形式来源等,功能在于帮助认知法律、进行法学研究,进而为立法者和立法活动提供思路。司法立场的法律渊源理论把法律渊源看作法官在司法过程中发现适用于具体案件的裁判规范的场所,功能在于对司法裁判活动提供选择、构建裁判规范的指导。民法学列举的民法渊源有宪法、民法典、民事单行法、司法解释、国家政策、判例、习惯、道德规范、法理学说等,基本可以归纳为成文的制定法和不成文的其他社会规范。成文的制定法自然地被作为民法来遵守和适用,但为什么还会列举“判例、习惯、道德规范、法理学说”等内容?如果他们是民法,为什么法律不直接承认,而只在教科书中出现?如果他们不是民法,又为什么总出现在民法渊源的讨论范围当中?这些非成文的社会规范是否应该被遵守,又能否成为法官裁判的依据?只有将民法渊源定位于司法立场才能回答以上疑问,这本身由民法的属性所决定。

一、民法的市民法属性与民法渊源的司法定位

(一)市民社会与民法

在法学理论上,“市民法乃规范市民社会中各种关系的法。”{1}民法能够成为市民法、规范市民社会关系的法,是与市民社会的历史发展紧密相关的,市民社会作为民法存在的基础,它的历史类型也决定了民法的发展样态。市民社会概念来自于西方,产生于古罗马时期,是在罗马帝国初期,随着商品经济的发展,大量自治城邦出现,城邦内的罗马市民享有广泛的政治、司法、行政权力,也基于商业发展的需要形成了调整市民相互关系的规则,因此,“市民社会”的观念产生,主要是对应于自然的野蛮社会,指的是一种文明的政治社会和城邦国家。市民的私人生活虽然包含其中,却处于与政治国家混同的状态,调整私人关系的民法只是表现出一种“雏形”的样态,但商品经济发展所催生的财产观念、契约意识和制度为以后的民法奠定了基石。到了近代社会,尤其是17、18世纪以来,商品经济快速发展,促使市民和新兴资产阶级以追逐财产利益为最大目标,资本主义商品生产和交换的需要,使人们更强调私人利益和个人的经济自由,同时也承认代表普遍利益的国家伦理正当性,以天赋人权、主体平等和社会契约为其精神理念。

市场经济的本质是以市场而不是政府来调配资源,平等交换的市场和自由的产权要求市民社会从政治国家中脱离出来,仅指经济的、私人的社会领域,而不同于政治的、公共的社会领域,并强调为保障私人权利不受国家权力的控制。以黑格尔和马克思为代表的近代市民社会理念就是在这种历史前提下产生,专指“私人利益的关系的总和”,包括了除政治国家以外的一切社会生活领域。而以《法国民法典》为代表的同时期的民法就是在罗马法的基础上,运用法律形式把刚刚形成的资本主义社会的经济规则翻译成了法的语言,民法正式成为了市民社会的法,具有了市民法的属性,而市民社会的个人主义、天赋人权、自由平等和社会契约、有限国家的理念就翻译成了民法当中的“权利神圣、契约自由和过错责任”。自19世纪末,资本主义由自由竞争向垄断时代转变,市场失灵、贫富差距导致的各种经济、社会问题影响到了国家和市民社会的安定,国家开始对经济干预,福利国家的模式出现,这样就改变了市民社会与政治国家的对立结构,出现了彼此接近和融合的情形。在经济上开始更重视交易安全和市场秩序,形式上的平等也被实质正义的追求淡化,以《德国民法典》为代表的后期民法都开始以法律的方式限制绝对的私权神圣和契约自由,诚实信用、情势变更、公序良俗原则、无过错责任的产生与确立反映了立法和司法者对法的社会适应性的重视,也是民法对社会公共利益保护的积极回应。

(二)民法渊源对市民社会的回应

由此可见,民法是市民社会运行规律的反映,是对市民社会规则的直接翻译,民法的市民法属性由市民社会的基本理念所决定,而民法的渊源也应当回应市民社会的真实需求。法律规范只是社会规范的一种,民法也只是市民社会整个控制系统和调节机制中的一部分,民法的创制来自于对市民社会规范的吸纳,却无法涵盖全部的市民社会规范的内容。市民社会在历史的流变中沉淀出了自己独有的有形或者无形的规则体系,调整和保障着市民社会的良性运转。这些规则体系是一种以经济需求为基础的社会文化传统,其中包含了民族心理、社会经验、群体习性、风俗、习惯、传统和社会价值观念等复合性因素。这是一种自发的秩序,被市民所遵循但又不以明确的方式为其所知,为人们所遵循不是因为外力的强制,而是因为已内化为人的行为模式或者是为了获得社会的认同。而立法是人有意识地创造规则从外部来约束人的行为,它来源于对他人行为可预测、可期待的需求,是以全民授权立法机关的“社会契约”方式创制的规则,所以它不能违背民众的意愿而制。

同样,民法的实质力量也是因为符合了市民社会的“心态”,是一种包括了民众日常生活和社会风俗、习惯在内的无形力量{2},如果民事立法违背了这种力量,便不会得到民众的认同,也不应当继续以市民法的身份自居。所以,当民事立法与市民社会生活中被民众自觉遵循的习惯、风俗、道德等产生矛盾时,不应当令市民社会屈就于民法的规定,而应当在司法中把真正起作用的社会规范纳入到民法渊源中来,这样才能使立法的适用具有社会妥当性,也才能真正树立立法的权威。而如果市民社会的习惯、风俗和传统等社会规则能够解决某些问题,就无需通过立法的方式制定规则,当这些领域发生纠纷而法律又因为空缺没有规定时,可以利用这些不成文规则进行漏洞补充或者使用市民社会的一般价值观念加以确定,这也就是诸多国家在民法典中把“习惯”、“法律原则”和“基本价值”作为漏洞补充的法律渊源的原因。民法作为人类理性的产物,本身是从人们日积月累的生活经验当中逐步整理和提炼出来的,人们共同的经验在没有被理性化为成文法律时,应当能够作为解决纠纷和正义的权威渊源,习惯是人们公共经验的表现,而后部分发展为了法律,在司法中适用那些还未成为法律的习惯,应当成为法官通过法律创制活动保持与市民社会紧密联系的义务。英美法系的判例法体系就是以经验主义为哲学基础,将法官置于与被告同一类型的生活体验中,审查判断其是否符合“人之常情”。所以,遵循先例就是对以往习惯的尊重,对以往经验的尊重{2}。

(三)市民社会两大领域对民法渊源的司法需求

民法作为市民法对市民社会进行法律规制,应当满足市民社会不断发展的需求。市民社会的基本范围包括市场经济领域和道德伦理领域。

市民社会就是靠商品经济发展的推动才以私人利益集合的方式从政治国家中独立出来,它是商品生产与交换的平台,是各种经济交往活动的总和,商品经济的发展要求决定着市民社会的法权需求,也决定了民法的基本制度。商品经济的基础三要素是:人、商品、交换;市民社会相应的法权需求就是:主体平等独立、产权明晰、交换自由;相应的民法制度为:民事主体制度、民事客体制度、债和合同制度。民事主体作为商品的“监护人”[1],是静态的商品所有者,市民社会主体平等独立的要求反映在民事主体制度中,就是普遍的权利能力制度和主体资格的平等原则,而为保障商品交换的有效性,还规定了自然人的行为能力制度和对行为能力补足的监护制度。从最初的自然人到后来的法人,再到现今大量出现的自发形成的团体性组织,民事主体制度无不是处于对社会发展的回应之中。尤其是在目前全民皆商的背景下,如何识别认定民事主体是对司法的一大考验,而变性人、胎儿的主体地位、老年人行为能力的认定和监护需求也是对传统民法的挑战。当既有的民法没有回答这些问题,而又面临着司法中的纠纷和争议时,根据新社会的新需求解释和发展传统民法,甚至创制新规则来补充漏洞,是法官在适用民法时难以回避的任务。

商品交换需要商品和交换者对商品的产权,民法的物权、知识产权等制度就是将权利关系和客体相结合,共同成为某项交易的对象。从传统的在经济上最为重要的土地和其他不动产,到有价证券等无形财产,从最基础的所有权制度,到不断更新的用益物权和担保物权制度,客体范围的扩充和利用是民法对商品产权秩序的保障。然而市民社会中的市场经济一直在发展,尤其现在进入互联网时代,网络虚拟财产、建筑物之上的空间等作为权利客体的地位也是民事制定法所没有解决而需要司法去面对的问题。市民社会中的惯例、经验和经济规律,是法官妥善解决此类新型客体问题寻求的法源之处。商品交易反映在民法制度上就是债和合同,是商品流通领域最一般和普遍的法律规范。尤其是法律行为和合同制度,作为民事主体的行为规范,相当于法律授权民事主体为自己立法。民法所遵循的意思自治、诚实信用、鼓励交易和公平正义等价值理念,也是对以平等自由竞争的市场经济运行规律的支持。但现代市场经济与传统商品经济最大的不同是,它除了关注静态的财产安全,更强调对市场经济秩序的维护和交易安全的保护,除了关注绝对的交换自由,更强调交易结果的实质公平,因此,民法当中相应地出现了善意取得制度、情势变更原则和显失公平制度等。问题在于,“国家之手”应当在何种情况下介入自由的市场经济当中?这个问题也引发了另一个问题的提出:法官在何种情况下抛开民事主体自主订立的契约和放弃探求当事人真实意思表示的努力,而直接利用法律规定裁判当事人的利益冲突?尤其是在存在着行业规则、交易习惯和商业道德的情况下,成文法律的直接干涉会不会成为一种武断?法官是否应当利用这些非成文的社会规范作为民法的渊源,以求得对市民社会真实价值需求的满足而不是背叛?

法小宝

市民社会在经济领域之外还有一个伦理和道德的领域,这就是婚姻家庭领域。婚姻家庭关系既是重要的民事法律关系,也是重要的伦理关系,婚姻家庭领域的很多问题需要法律来规范,更需要道德来调整{3}。一般来讲,法律所禁止和倡导的,也应该是伦理道德禁止和倡导的,但如果在一定范围内产生了冲突呢?应当以法律还是伦理道德作为裁判的规范?如果伦理道德禁止和倡导的,是法律所没有规定的,又能否作为法律的渊源在裁判时适用呢?如果可以,又以什么作为标准判断其适用的前提呢?现今社会,彩礼婚约、同居关系、夫妻忠诚协议、同性婚姻、事实婚姻、辅助生殖技术、家务劳动价值、继承的风俗习惯等等问题都是法律所未能企及的问题,在解决此类问题时,没有制定法或者制定法不能有效满足市民社会的伦理道德需求时,伦理、道德、风俗、习惯是否也当进入法官寻找民法的视野,成为纠纷解决和维护市民社会秩序的法规范?

二、民法的私法属性与民法渊源的司法定位

(一)民法作为私法

在大陆法国家的法学理论中,公法和私法是最基本的法律划分类型,大多数学者对民法性质的界定,也是从这个角度来进行的,且一致认为民法是私法,“民法是私法的一部分”{4},民法是私法最主要的部分、核心部分{5},不等于私法,却是私法中最基本的部分,是基本私法{6}。公法和私法的区分自罗马法学家乌尔比安开始,但至今也没能形成统一的划分标准。主要的观点如下:一是利益说,也被称之为目的说,即乌尔比安最早提出的学说,以法律的目的来划分,目的在于保护私人利益的法律,是私法;目的在于保护社会公共利益的法律,是公法[2]。二是关系说,是德国学者拉邦德倡导的,认为调整平等关系的是私法,调整权力隶属关系的是公法。三是主体说,为德国学者耶利内克和日本学者美浓部达吉所倡导,认为法律关系至少乙方主体是公权力主体,即是公法,否则就是私法。王泽鉴教授又在此基础上发展出了“新主体说”,认为对任何人均可适用的法律是私法,而仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体而适用的法律为公法{7}。德国学者梅迪库斯从决策的角度作出了第四种区分,认为公法是决策受约束的法,其决策需要说明理由,且决策者并非法律后果的承担者;私法是决策自由的法,不需要提供决策的理由,其法律后果由决策者承担{8}。

无论上述标准存在何种缺陷和不周延性,但都能从某一方面描述出民法作为私法的属性来,那即是:民法是以保护私人利益为目的的法;是调整平等关系的法;民法的主体是最普遍的私人;民法强调决策的自由并自我承担决策的法律后果。把这些特征统合描述即是,平等关系的私人为追求自己的私人利益,以自己的意志不受他人干涉地自由决策并自我承担责任,而民法对这种以自己决策方式追求的私人利益提供保护。这其实就是私法自治。作为私法的基本理念,私法自治要求法律一方面赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由,另一方面承认民事主体基于自由意思做出的意思表示具有法律上的约束力,并对在此基础上形成的私法关系提供法律上的保护,不受不当干涉和强制,所以它是“各个主体根据他的意思自主形成法律关系的原则”{8},是民事主体对自我的发展和对自己生活的安排。民法作为私法,自当以私法自治为核心原则,法官在解决民事纠纷中所依据的法源也应从私法自治的理念入手,首先寻找那些属于私法自治范畴的法律渊源,而那些对私法自治可能构成干涉和强制的法律渊源,在使用时当慎重小心。

(二)契约自由对民法渊源的司法需求

私法自治在民法中体现为意思自治,法律行为制度是实现意思自治的工具和手段,其中的契约自由又是意思自治的具体化和最集中的体现。意思自治和契约自由的核心都以当事人的意志作为权利义务的发生根据,合同是民事法律关系的核心,而个人意志是合同的核心,“在合同的范围内,一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时,才具有合理性,否则,便是法律上的‘专横暴虐’。”[3]因此,合同是当事人以自己的意志为自己订立的法律,虽然这个法律具有个别适用性,不能如一般的客观法一样具有普遍约束力,其内容也没有在制定法当中呈现,但它是民法中的“法律行为”制度和“合同自由”原则的具体化,可以视为是上述“一般规范”的“个别规范”,一旦订立就在法律上具有了拘束力。法官在裁判当中应当首先尊重当事人的意思,把契约放在首要的法律渊源的地位,这才是当事人行为规范向裁判规范的转化,如果契约不能成为裁判规范,不能成为法官裁判所依据的法律渊源,其对当事人的约束力也无从实现。“当民法以私法自治作为最高指导原则时,实际上即对法官作成受契约拘束的命令,法官便加入成立各种私法契约、社团决议、公寓大厦规约、无第三人拘束力的团体协约等的规范相关者,换言之,契约(广义)除了是当事人的行为法以外,同时也变成法官的裁判法。”{9}因此,契约或合同在这里应当是广义上的,包括双方对向的意思表示一致,也包括多方的同向的团体协议和自治规则。

虽然基于相对性,合同的内容不能约束合同以外的人,但其作为法律规范的内涵还在于,它的“立法者”只能是当事人本人,当事人以外的任何人包括法官,都不能为当事人制造契约。这就要求法官


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}田土城,郭少飞.我国民法强制性规范的立法探析[J].河北法学,2015,(6):55.

{2}胡玉鸿,彭东.试论法律社会渊源的理论基础[J].中国法学,2001,(3):39,48.

{3}陈苇.中国婚姻家庭法立法研究·第二版[M].北京:群众出版社,2010.50.

{4}[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论·上册[M].北京:法律出版社,2003.1.

{5}梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,1995.29.

{6}孙文桢.私法公法区分标准之研究——兼论私法观念的革命[J].私法,2012,(10):97,122.

{7}王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.12.

{8}[德]迪特尔·梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2001.7-14.

{9}苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大学出版社,2004.14.

{10}[德]海因·克茨.周忠海,李居迁译.欧洲合同法·上卷[M].北京:法律出版社,2001.174.

{11}[加拿大]欧内斯特·J·温里布.徐爱国译.私法的理念[M].北京:北京大学出版社,2007.58,68.

{12}林心雨.浅析道德权利与法律权利的关联[J].宁德师专学报·哲学社会科学版,2009,(4):48,50.

{13}宗志翔.论为上升为民事权利的法益[J].江西社会科学,2012,(6):156,160.

{14}王利明.中国侵权责任法教程[M].北京:人民法院出版社,2010.10.

{15}张俊浩.民法学原理·上册[M].北京:中国政法大学出版社,2000.29,30.

{16}丁宇翔.判决之于法治文明——追寻司法判决的历史、逻辑价值[J].河北法学,2016,(4):151.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1258220      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多