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【期刊名称】 《法律与新金融》
你有说错话的权利吗?
【副标题】 陈斌诉中国证监会案评析【作者】 宋悦
【作者单位】 北京大学金融法研究中心【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 编造、传播虚假信息;有关人员;媒体责任
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 2
【摘要】

2015年11月3日,中国证监会对网民陈斌编造、传播虚假信息行为作出行政处罚,后经历行政诉讼两审。本文从陈斌案出发,论证《证券法》第78条立法本意限于特殊主体,“有关人员”是具有一定公信力和传播力的一般主体。主观目的要件应当包含编造、传播虚假信息并扰乱证券市场的故意。就因果关系而言,股价异常可能受多种因素影响,而媒体在信息传播过程中应当承担更大的审查义务,以减少盲目跟风扩大不实信息的传播。

【全文】法宝引证码CLI.A.1285374    
  

2015年以来,证监会加大了对编造、传播虚假信息行为的查处力度,强调信息传播秩序是市场秩序的重要内容。诚然,我国资本市场以中小投资者为主,长期以来有打探消息、跟风炒作的特点,这给编造、传播虚假信息的违法分子带来了可乘之机。但是,应避免盲目扩大打击面,以保护中小投资者的名义,突破法律解释的限度,企图扼杀广大普通网民对上市公司评头论足的权利。如果民众舆论界偃旗息鼓,静候上市公司的权威信息,大起大落的股市过山车同样不利于股民的心脏。市场需要消化信息的多种渠道,这有助于倒逼公司尽早信息披露。个人固然不应怀有恶意扰乱市场,媒体更应当反思在舆论导向上的公共责任。本文以陈斌诉证监会案为例,探析《证券法》78条[1]的有关人员编造、传播虚假信息之构成要件。


一、案情提要:[2]网民乱说话撞枪口


(一)一介网民爱发言


主人公陈斌何许人也?普通新浪微博网民一枚,粉丝400出头,平时喜欢不时在微博转发各路搞笑段子、社会新闻,可惜少有人评论互动,最多不过三五,仍然坚持不懈自娱自乐,果真符合自我简介:“心如止水,无欲则刚”。长期对机械制造尤其是三一重工公司产品情有独钟,于2012年7月27日注册微博账户,7月28日便发布第一条关于三一重工的信息,此后一直对该公司保持关注,个人资料号称“三一重工股份有限公司”员工,但公司并不承认。


2015年5月21日,陈斌不知从哪里得到一张《关于成立三一军工部的决定》之内部文件照片(后三一公司承认此照片内容为真),上书:“根据集团战略决策,决定在三一汽车成立‘三一军工部’,隶属于泵送事业部,承担三一‘民参军’武器装备研制生产任务。”陈斌看到长期关注的三一重工有了新发展,一时兴起,于早9点04分将这一消息发上微博,同时还配有文字“三一拿到了军工准入证,这是实力的象征,是党和国家的信任”。并以“@”的方式,将涉案微博抄送给了“不给组织添乱”、“第一工程机械网”、“工程机械-何兆云”、“工程机械中国网”、“聪慧工程机械网”等。(见图1)


(图略)


图1陈斌涉案微博


(二)各方关注惹是非


各路媒体围观看热闹,助力三一涨停。当天,三一重工股票开盘价为10.70元,上午11点30分收于10.98元。11点之后到下午1点开盘之间,“蓝鲸财经记者工作平台”、“财联社”、“打天下私募”等微博自媒体陆续转发陈斌微博信息。午后开盘两分钟(13:02)内三一重工股票封于涨停价11.70元,涨幅达到9.96%。(见图2)而在涨停后,正规财经媒体[3]也开始在官网上正式提及此信息,并明示或暗示地将此微博信息与三一涨停相关联。截至当天收盘,三一重工股票仍有170万手买盘未能成交。根据新华财经联合360搜索推出的“大数据解读—A股一周热搜榜”(2015年5月18日-2015年5月24日),三一重工名列第一位。


(图略)


图2三一重工股价异常飙升


三一及时澄清误会,市场热度不减。三一重工于当天下午股市收盘后发布公告,澄清说明没有“军工准入证”的说法,目前公司未取得任何军品生产相关资质。但是公司确实成立了军工项目部,现处于前期调查和可行性研究阶段,项目整体存在一定的不确定性。至此,误会澄清了。但是市场似乎并没有大失所望而抛售落逃,实际上之后的两个交易日三一股票都保持了持续上涨,而且这两个后续上涨日之间还间隔了一个双休日,可见投资者兴趣不减。


(三)今后乖乖缄默口


但这件事被证监会盯上了,决心整治爱管闲事的网民。2015年6月18日,证监会向陈斌下达调查通知书。11月3日,证监会作出行政处罚决定并于11月16日向陈斌送达。依据《证券法》206条[4]的规定,决定责令陈斌予以改正,并处以15万元罚款。陈斌不服,于2016年7月18日向一审法院提起行政诉讼,请求撤销被诉处罚决定。一审法院判决驳回陈斌的诉讼请求,二审法院维持原判。


二、法院的逻辑[5]:适用《证券法》78条恰如其分

谨防骗子

先来完整回顾一下法院的裁判逻辑,是如何将陈斌的行为“恰如其分”地套入到《证券法》78条第1款的编造、传播虚假信息行为。


(一)编造、传播的是虚假信息


涉案微博信息中的“三一拿到了军工准入证”没有信息来源,且事后经三一重工澄清公告予以否认,构成虚假信息。涉案微博中文件截图具有真实性,该信息不构成虚假信息,但不影响被诉处罚决定对其余信息虚假性的认定。


三一重工之后所发布的该公司取得有关军品生产资质的消息不能倒推出在陈斌发送涉案微博之时,三一重工已拿到了所谓“军工准入证”,亦不足以证明陈斌已尽到对信息真实性的审核义务。


(二)具有明知信息不实性的主观故意


若信息发布或传播主体明知其所发布信息为虚假信息而仍实施了发布或传播行为,则可以据此认定其主观状态为故意。这种故意表现为对其所发布传播的信息内容不实性的明知,至于行为人主观是否具有获利动机以及有关认知背景等因素则非认定故意时的考量因素。


从本案陈斌发布涉案微博并加以转载的行为手段分析,其在发布涉案微博并转载时对涉案微博文字信息的不实性已经明知,故其主观上具有编造、传播的故意。


(三)属于《证券法》78条的“有关人员”


自媒体时代网络信息传播具有发散性、持续性等特点,具备一定影响力的网络信息的发布者与传播者均可以归入“有关人员”的范围。


陈斌以“三一巨人”的名义通过互联网新媒体新浪微博对众多受众编造、发布虚假信息,内容涉及到上市公司三一重工,对三一重工股票价格产生较大影响,陈斌参与证券市场活动且扰乱了证券市场信息发布与传播秩序,证监会将其认定为“有关人员”,符合立法本意。


(四)行为具有扰乱证券市场的后果


证券法》78条第一款规定中的扰乱证券市场,既包括对证券市场有关信息披露秩序及上市公司管理秩序的扰乱,亦包括对股票价格正常发现机制的扰乱。首先,原告发布涉案微博的行为本身破坏了信息的正常发布与传播秩序,亦对三一重工的管理造成了一定的影响,构成对证券市场秩序的扰乱;其次,原告发布并传播涉案微博的行为与三一重工股票价格的异常波动之间具有相关性。涉案微博的发布、传播与三一重工股价异常波动在时间关系上具有较强的契合性。


三、再释编造、传播虚假信息构成要件及陈斌案的适用


对于法院的论证逻辑,本文并不完全同意。本案的重点是陈斌是否属于“有关人员”,其在发送微博时是否具有编造、传播虚假信息并扰乱证券市场的主观目的,以及其行为是否造成了股票价格异常或市场秩序混乱的后果。


(一)主体要件:特殊主体


1.立法本意限于特殊主体


从第78条三款整体来看,这一条是用以规范特殊主体行为的条款,其中明确提到的主体有国家工作人员、传播媒介从业人员、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员、各种传播媒介,都是具有特殊身份的可能涉及证券市场的人员。从体系解释的角度看,“有关人员”也应当是特殊身份人员,尤其是要与“国家工作人员”、“传播媒介从业人员”具有相当性,如具有一定公信力和传播能力。[6]早期的人大法工委释义也遵循了限缩解释的路径。在2005年出版的《证券法释义》中提出,“有关人员”主要指以各种方式参与证券活动的人员,如在各种传播媒介上发表证券市场评论的人员、证券业务研究人员、教学人员等。[7]此处采取了不完全列举的方式进行说明,虽然无法穷尽,但从有限的举例中至少可以看出这些主体是具有特殊身份的人员,不能等同于任何一般人。


随着互联网技术的发展,任何人的言论都有可能在网络上自由、便利、快速传播,不确定性大大增加,这是否意味着任何一个人在网络上发表关于上市公司或者可能影响上市公司股价的言论,都是参与证券活动的一种方式?从实际效果上看可能确实如此,但却并不是所有行为都是证券法需要打击的对象。普通公民在一定限度内拥有言论自由,在网络上发表言论的身份和意图是判断行为正当性的重要尺度。


如果具有特殊身份,则行为的效果和一般人有所不同,可能产生更大的影响力和更高的可信度,因此应当承担较普通人更大的公共责任;如果不具有特殊身份,但是却具有和特殊身份人员相类似的公信力和传播能力,则也需要受到约束,即是第76条第1款所称“其他人员”。


2.有关人员:具有公信力和传播力的一般主体

中小学减的负已经加到家长身上了

判断“有关人员”需要同时综合考虑其传播能力和公信力。首先,对于在社交平台发布信息的主体,可以通过一些定量指标判定其传播能力的强弱,例如微博的粉丝数量、微信的好友数量、公众号的关注数量,不仅关注绝对量,还要考察活跃程度,如通过技术手段从微博粉丝中剔除掉僵尸粉。以微博为例,借助技术手段,新浪微博公司会定期发布“人气V影响力榜单”,分为日榜、周榜、月榜。根据公开的“榜单规则”[8],影响力评价考虑因素包括:短微博/长微博/视频发布数,被转发,评论,赞的次数;被阅读,打赏,订阅,曝光的次数等,这些都是通过后台系统的数据运算得出的排名。[9]这一榜单或许可以作为判断微博影响力大小的参考标准,对于具体界分还需斟酌,但陈斌(400多粉丝)显然榜上无名。


其次,对于公信力的评判依赖于社会信用体系的构建,商业公司的审查责任在其中起到不可忽视的作用。仍以微博为例,微博认证体系(加V)分为个人认证和机构认证,个人认证又分为兴趣认证、自媒体认证和身份认证。要通过微博认证加V,根据不同情况需要提供一系列实质性证明材料,虽然不能排除造假的可能性,但是信息真实性大大提高,更有理由获得公众信任。如果想要通过个人认证中的身份认证,至少需要提交盖有单位公章的单位工作证明,造假成本大大提高。本案中,陈斌虽然自称三一重工员工,但是没有进行个人身份认证,换言之他可以自称是任何一个单位的员工而不需要提交任何证明。在网络社区中随意编造自己身份背景的情形十分常见,仅仅依靠长期关注并喜欢讨论三一重工的有关新闻,并取了“三一巨人”这一微博名为由,并没有充足的理由显著地提高陈斌关于三一重工任何言论的可信度。


3.本案分析


陈斌作为一般主体,微博账号既没有通过认证加V,400左右的粉丝数量也远不能算上有影响力。因此其公信力和传播能力严重不足,不应当认定为第78条的“有关人员”。


(二)主观目的要件:扰乱证券市场的故意


1.故意的内容


首先,主观故意要件通常来说是必要的构成要件,而证监会长期以来回避主观要件论证的做法是过于草率的。其次,从故意的内容上看仅仅考察是否具有编造、传播虚假信息的故意会不合理地扩大打击面,还要看是否具有扰乱证券市场的故意。生活中出于各种原因每个人都有可能说假话,即使是在公共场合,而且就算刻意追求也很难保证每一句话都是真实确凿的。不可否认这些不真实、不准确信息确实可能产生各种意想不到的负面效应,包括波及证券市场,但是只有行为人具有扰乱证券市场的故意才是证券法打击的对象,否则便超出了一般人谨言慎行的注意范围,变成了欲加之罪。


2.是否具有编造、传播虚假信息的故意


一般来讲,一个人只要从客观上具有编造、传播虚假信息的行为,主观上一定具有编造、传播的故意。本案的特殊之处在于真实照片上的内容很可能对陈斌产生了误导,从而做出了主观猜测,同时语言上存在不当表述,因此行为性质认定上具有模糊性。


陈斌的微博中包含有真实的照片和不实的文字,真实的照片本身会给陈斌带来误导。正如陈斌抗辩称,文字是其看到文件截图后对此的个人预判及情感表达,与一般网友的议论、评断并无不同。文字表述不实,属于认识理解错误,并且具有一定的事实基础。


本案中,三一重工作为一家民营企业,是中国领先的工程机械制造商,为什么会突然在公司内部成立与特许军工行业相关的军工部,陈斌基于成立军工部这一不寻常的举动自然联想到与获得特许资质有关,这属于对市场一种敏锐的洞察,但是在语言上不够严谨。试想在原有配图的基础上,将文字改成“我猜三一拿到了军工准入证”,情况会如何?笔者揣测这一微博仍然很可能被喜欢捕风捉影的媒体转发,从而影响三一重工股价,本质原因在于这一猜测有一定合理性。


而且事实证明内部成立军工部与拿到相关军工资质具有时间上的承接关系。在事件发生不到一年后,2016年2月18日,三一重工全资子公司三


  ······

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