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【期刊名称】 《比较法研究》
关于公司行为能力的几个法律问题
【英文标题】 SEVERAL ISSUES ABOUT CORPORATE CAPACITY【作者】 方流芳
【作者单位】 中国政法大学【分类】 公司法
【期刊年份】 1994年【期号】 4
【页码】 343
【全文】法宝引证码CLI.A.127534    
  本文就公司行为能力的立法例作一比较,从不同的侧面探讨公司法的立法方法、立法理由和法理解释。
  一、公司法对公司行为能力的限制
  公司为“企业法人”,在公司法无特别规定的情况下,其行为能力适用民法;在公司法有特别规定的情况下,其行为能力优先适用公司法
  (一)转投资限制问题
  除依据国务院有关规定而设立的投资公司、控股公司外,公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。“在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。” (公司法12条)[1]
  本条规定有以下问题需要研究:
  1、如何计算公司净资产?公司净资产为公司资产减去公司负债的余额。公司净资产是一变量,它随着公司资本,盈余公积、资本公积和未分配利润的增减而不断变化。因此,以何时公司净资产总额为基数来计算累计投资额,是一个产生于立法而又难以从立法中得到答案的问题。在立法解释、司法解释或行政法规阐明这一问题之前,以公司实施单项投资时的净资产总额为基数来计算公司累计投资额,是唯一合理的选择。
  台湾公司法亦有“转投资限制”之规定,转投资的最高限额为公司“实收股本”的百分之四十。“实收股本”也是随资本公积或盈余公积转增股本或公司增发新股而不断变化,因此,以何时“实收股本”为基数来计算公司转投资的最高限额,亦是台湾公司法所未能解决的问题。
  2、如何理解“在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内”?该句由于主语省略、动宾搭配欠妥而语意不清:(1)从前后文来看,“接受。的主语为“公司”(母公司或参股公司),宾语为“资本”。然而,“接受……资本”一语颇令人费解,其真实意思应是:“公司接受被投资公司的利润,并以该利润转增资本”;(2)“增加额不包括在内”亦令人难解其意。“增加额”是不包括在“净资产”内、还是不包括在“累计投资额”内?若不包括在“累计投资额”内,即“增加额”可用以转投资,并不受“累计投资额”与净资产比例限制;若不包括在“净资产”内,既违背会计原理,又无法操作。故立法本意系指:“公司以股权投资收益转增股本,在股本增加额范围内转投资的,不受累计转投资额与公司净资产之最高比例限制。”
  鉴于立法意图是就“累计投资额”的计算方法作一例外规定,故单列一款较妥。
  台湾公司法关于如何计算转投资数额的补充规定是单列一款:“公司转投资达到前项所定数额后,其因被投资公司以盈余或配股所得之股份,不受前项限制。”根据该项规定:子公司或被参股公司将可分配利润拨充股本或将公积金转增股本,从而对母公司或参股公司“无偿配股”时,母公司或参股公司因此所得的股份不计入它自身的转投资总额。换言之,母公司或参股公司股权投资的增值部分不计入转投资总额。
  大陆公司法的这一规定与台湾公司法的差别是显而易见的:依据大陆公司法,母公司的股权投资收益可转增股本,在该项股本增加额范围内转投资,不受累计投资额与净资产最高比例的限制。依据台湾公司法,只是股权投资增值不记入转投资数额,从而转投资最高比例不致于因为股权投资的增值而突破比例。
  3、支持和反对转投资限制各有何种理由?
  A.支持转投资限制的理由主要有:
  (1)转投资若无限制,公司资本将应用于股东事先没有同意的风险事业,从而使股东面临难以预见的投资风险。从保护股东利益出发,应限制转投资。
  (2)在股权转让受到限制的情况下(如:有限责任公司股东出资的转让受法律与章程限制、未上市公司的股份因股票交易市场并不充分开放而难以转让),转投资往往减少了公司可变现的资产,削弱了公司清偿债务的能力。例如:如果债务人公司无足够现金清偿到期债务而长期投资又难以变现,债权人将被迫接管债务人公司对其他公司的股权投资,从而也承受了本来应当由债务人公司承担的投资风险。如债务人公司在其他公司处于少数股东地位,股权转让又受到限制,债权人接管债务人公司在其他公司的股东权益之后,风险就更大:它既不能取得公司控制权,又无法通过转让股权来转移风险。
  (3)在转投资形成的“母公司一子公司”结构之下,子公司的股东是母公司,而不是母公司的股东,母公司的董事、经理可以用各种手段将子公司置于自己控制之下。一旦初始股东对子公司失去控制就很难防止董事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。简言之,转投资将导致公司资产的流失。
  B.反对转投资限制的理由主要有:
  (1)是否限制转投资,应由公司章程约定而不必由法律强制规定,后果股东为了多得收益而自愿承担转投资风险,这也是他不可剥夺的权利。立法者既没有理由去限制投资者自愿承担较大风险的选择,也没有必要代替投资者去判断他应当承担多大的风险。
  (2)转投资并不必定导致公司资产变现的困难。如果投资于上市公司股票,投资方可变现的资产是增加而不是减少;如果放宽有限公司股东出资的转让条件,开辟不上市股份的柜台交易,转投资变现的困难决不会超过国定资产或库存商品的变现。
  (3)转投资并不必定导致股权落空。在设立子公司的同时,由母公司股东按原有持股比例持有子公司股份,就可避免子公司完全由母公司经理人员操纵的情况。
  (4)德、日、法、英、美等国公司法均无“转投资限制”之规定。1990年台湾公司法亦放开转投资限制——只有在公司章程无规定的情况下,才适用转投资累计总额不超过实收股本40%的规定。可见,在大多数国家的立法者看来,并不存在限制转投资的必要性。
  (二)经营范围限制问题
  公司法十一条第三款:“公司应该在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定。程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记,可以变更其经营范围。”公司经营范围与设立公司的目的事业相联系,股东根据公司经营范围来判断投资风险、作出投资决定。任意变更经营范围,将使股东承担他事先并未接受的风险。除非公司章程有相反规定,未经股东同意而变更经营范围,是董事、经理的越权代理行为。
  根据公司法,公司经营范围须记载于公司章程(第二十二条<二>、第七十九条<二>),须经登记而发生效力(第十一条第二款),非经修改公司章程并进行登记不得变更(第十一条第三款)。
  公司超越经营范围将产生何种法律后果?公司法无明文规定。依学理分析,其后果应是:
  在第三人取得公司财产或向公司转移财产之前,股东得以公司为被告,公司得以董事、经理为被告,请求法院禁止越权行为。由此对第三人造成损失的,由公司负赔偿责任;对公司造成损失的,由董事、经理负赔偿责任。
  在第三人已取得公司财产或向公司转移财产之后,“越权无效”不得对抗第三人,除非第三人在缔约时明知或应知公司超越了经营范围。
  公司法禁止公司超越经营范围,旨在保护股东、债权人的利益,这与计划经济之下的经营范围单项许可制有明显区别。在计划经济之下,经济组织是实行计划的一个“单位”,经营范围许可根据行业性质、商品类别、服务项目,分别由主管部门、行业归口部门、专营行业管理部门、特种行业管理部门分别和共同审批;除了法律、法规之外,行业许可主要是依据行政规章、行政性规范文件和行政裁量权。任何超越经营范围的行为都会破坏计划之下的平衡,因而受到严厉禁止,导致合同无效、注销“企业法人营业执照”等等民法上与行政法上的后果。但是,范围广泛的无差别的许可制与市场经济是格格不入的:竞争机制只有在公司叫以自由出入的行业才能发挥作用。如果失去经营范围的选择权,公司既不能利用商业机会,又难以转移投资风险。因此,开放经营范围是中国走向市场经济必不可少的措施,只是在那些与公共利益、国家利益关系紧密的行业才需要实施许可制。公司法顺应了这一变化:公司法十一条第二款规定,“公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目,应当依法经过批准。”该款规定实质上是宣布:凡是法律、行政法规没有限制的项目,均为公司自由选择的经营范围而不必经过批准;限制经营范围的依据是“法律、行政法规”,故行政规章、地方法规、行政性规范文件设定的行业许可,至少在理论上不再具有强制力。
  (三)公司法是否禁止公司为合伙人?
  根据《民法通则》第52条,企业法人可以和其他“企业、事业单位”组成共同出资、共同经营而又不具备法人资格的联营,除非法律另有规定或联营成员另有约定,联营债务为联营成员的按份之债。但是,国家工商局《关于经济联合组织登记管理暂行办法》(1986)第四条规定:“承担连带经济责任的具体方案”是合伙型联营章程的必备条款;第五条又规定:不具备法人资格的联营,不受最低资本额的限制,可免于申报资本数额,“但应在营业执照的‘注册资金’一栏中注明‘联合成员承担连带责任’,在核算形式中注明‘非独立核算’。”鉴于法人之间的联营以工商注册为成立要件,而工商注册又得以行政法规、行政规章为依据,因此,综合《民法通则》和国家工商局的行政规章,可以得出结论:法律允许法人之间的合伙,合伙人对合伙债务的连带责任为法定责任。
  最高人民法院“关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答”(1990),称出资人共同经营而又不具备法人资格的联营为“合伙型联营”。合伙型联营先以联营体的共有财产清偿债务;联营体的共有财产不足清偿联营债务的,联营成员应依法律规定或合同约定就不足之额负连带清偿责任,除非联营协议约定联营成员对联营债务负按份清偿责任。但是,假如上述国家工商局《关于经济联合组织登记管理暂行办法》第四条、第五条确实付诸实施的话,合伙型联营成员在协议中约定按份责任实为不可能,亦与合伙性质相抵触,故法人为合伙人而合伙财产又不足以清偿合伙债务时,作为合伙人的法人应就不足之额负连带清偿责任。
  1993年公司法及1994年“公司登记管理条例”对于公司能否成为合伙人无明文规定。依据特别法与普通法的适用规则:除非公司法有特殊规定,公司行为能力应适用民法,而《民法通则》允许法人为合伙人。因此,从公司法条文并不能得出“公司不能为合伙人”的结论。
  那么,从公司法的立法意图和立法背景来看,公司法是否限制公司为合伙人呢?在我国,法人分为企业法人、事业法人、机关法人,企业法人又分为公司法人和非公司法人。然而,企业法人作为合伙人,对投资人和债权人所产生的影响,并不会因为该企业法人是否采用公司形式而有任何差异。所以,没有任何立法理由可以解释:为什么未采用公司形式的企业法人可成为合伙人,而采用公司形式的企业法人却不能成为合伙人?换言之,如果立法者认为有必要限制企业法人作为合伙人的行为能力,该限制应当是适用于一切企业法人。在企业法人分为公司法人与非公司法人的情况下,如果立法者有意限制企业法人成为合伙人,这一立法意图只能通过修改《民法通则》第五十二条才能实现。
  在《民法通则》第五十二条未经修改而公司法又未明令禁止公司为合伙人的情况下,推定公司法存有禁止公司为合伙人的意图是言之无据的。
  (四)公司法是否禁止公司为担保他人债务之履行而充任抵押人、保证人
  根据《公司法》第六十条第三款、第一百二十三条第二款,有限公司或股份公司的“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”
  该条禁止性规定与台湾公司法的相关规定形相类似而实有不同:[2]
  其一,台湾公司法旨在限制公司的行为能力,即公司不得充任保证人为一般规则。大陆公司法旨在限制董事、经理的无权代理行为,而并未涉及公司能否以自身的资产为他人担保债务的履行。其二,台湾公司法十六条禁止的是公司为保证人,即人的担保(第三人信用担保)。大陆公司法六十条禁止的是以公司资产为他人担保,即物的担保,主要是禁止以公司资产为抵押物而为他人担保债务的履行。其三,除非依其他法律或公司章程而为保证业务,台湾公司法禁止公司为任何第三人保证债务履行,大陆公司法仅仅禁止以公司资产为“股东和其他个人债务提供担保”。董事、经理是否能以公司资产为股东之外的法人债务提供担保?如果可以的话,这种区分的理由何在?如果不可以的话,为何又要突出“股东和其他个人债务”,而不是一律禁止?这都是难以从法律条文本身得到解释,而有待立法解释澄清的问题。
   限制公司充任保证人或限制公司担保第三人履行债务而充任抵押人,其立法理由在于:
  (1)公司为保证人时,无论负连带责任,还是负代为履行责任,公司用以清偿自身债务的财产都将因此而减少,从而影响公司的偿债能力。如果公司未经股东事先同意而为保证人,则又是将股东出资用于和公司目的事业无关的活动,从而增加了股东的投资风险。
  (2)公司担保第三人履行债务而作抵押人时,抵押权人(第三人的债权人)对作为抵押物的公司财产有优先求偿权,公司自身的债权人在抵押权人之债权得到满足之前,不得就抵押物而获清偿,其利益因此遭受损害。如果公司未经股东事先同意而为第三人利益抵押公司财产,对于股东的不利影响与公司为保证人相同。
  然而,在以下几种情况,法律并无必要限制公司为保证人或为担保第三人履行债务而抵押公司财产:
  a.如果公司的目的事业包含保证业务或者公司章程,股东会决议给予董事会此类授权,那么,股东是自愿承担投资风险;法律对股东利益的保护决无必要扩展到限制股东自愿承担风险的程度。
  b.如果公司对它自身的债权人披露了它充任保证人、为担保第三人履行债务而为抵押人的事实而并未引起债权人的异议,或者,公司在承担保证人责任,抵押公司财产之后仍有足够的资产来清偿它自身的债务,那么,公司债权人的利益并不会因此而受影响,故法律亦无强行限制的必要。
  c.在不影响债权人利

  ······

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