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【期刊名称】 《法律学习与研究》
浅议不作为行政案件的几个问题
【作者】 吕彦铭【作者单位】 安徽省歙县人民法院
【分类】 行政管理法【期刊年份】 1992年
【期号】 5【页码】 75
【全文】法宝引证码CLI.A.1121263    
  
  不作为行政案件是指公民、法人和其他组织申请行政机关履行某种法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复而起诉至法院的行政案件。包括三大类:一是认为符合法定条件申请颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或不予答复的案件;二是申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责。行政机关拒绝履行或者不予答复的案件,三是认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件。行政诉讼法规定这三类案件可以向人民法院起诉,主要是为了克服行政工作中的懒惰、腐败现象和官僚主义,增强行政机关及工作人员的责任感,提高工作效率,促其更好地履行法定义务;保护公民、法人和其他组织的合法权益。审判实践中反映出这一类案件比其它行政案件难度要大,一些问题尚不明确。为此,本文试从审判实践体会中略陈管见,以期引起同仁们的关注和深入研究。
  一、作为与不作为的认定问题
  行政审判中认定被告行政机关作为与不作为,首先要查明需要作为的行为是否属于法律,法规规定某一行政机关应履行的法定职责,不服行政处罚或行政强制措施的案件,原、被告双方比较明确,而不作为行政案件通常根据原告的诉状和原告认为应为某行政机关履行法定义务的事实和证据而立案,原告的认为是否正确要通过审查才能确定。如某邻里纠纷引起打架,原告请求公安派出所处理,派出所以不属其管辖范围不予处理,遂起诉至法院,法院经过审查,查明一方已构成轻伤,不适用治安管理处罚条例的权限范围,应依法追究侵害人的刑事责任,虽然公安派出所也可以处理解决,但不属其法定职责,对这种行为就不能认定为不作为。其次,查明不作为行为是否有客观原因。不作为行为必须是故意或消极地不去履行法定职责,对于因承办人员有意外事件或特殊情况未能及时办理所请求的事项或者处理所请求事项的必要要件暂时不具备,都不能以不作为看待。如某驾驶员申请交通管理部门发给汽车驾驶执照,由于该地交通部门规定每季度才集中进行一次技术考试,在两次集中考试之间没有办理驾驶执照的行为就不属于不作为行为。第三,查明不作为行为是否超过了法定期限。申领许可证、执照等,我国法律法规通常对核准、颁发办理期限都作了明确规定,如企业法人登记管理条例对企业法人办理开业登记,规定主管机关应当在受理后30日内做出核准登记或者不予核准登记的决定。行政机关没有履行其法定职责或不予答复的行为只要没有超出法定期限都不能视为不作为。第四,是否有明确的“拒绝”行为。“拒绝”行为必须是主管部门的领导或具体业务承办机构或承办人作出的有明确意思的口头答复或书面答复。第五,区分受理与办理不了的界线,受理是行政机关作为的意思表示,说明行政机关要履行其法定职责,至于所受理的事项,能否办成达到申请人的目的或要求,与作为不作为是另一回事。有一当事人财物被抢,请求公安机关严惩罪犯,追回财物,公安机关立案后,虽经努力侦查,但没有破案。如此情况,公安机关已经履行了自己的法定职责,就是作为的体现,不能认为行政机关是不作为行为。
  二、不作为行政案件是否适用复议前置
  我国行政诉讼法虽然没有确立行政复议前置原则,行政复议不是一般行政诉讼的必经程序。但在部分行政法律法规中却规定了复议前置制度。如治安管理处罚条例规定不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的。必须向上一级公安机关提出申诉。海关法行政处罚实施细则明确规定,当事人对海关的处罚决定不服的,可以自处罚通知书送达之日起30日内,向作出处罚决定的海关或者上一级海关书面申请复议。不作为行政案件是因为行政机关不履行法定职责或不予答复等而引起,与不服行政处罚、行政强制措施等引起的行政案件有一定区别,行政法律法规规定有复议前置的一般都是对不服行政处罚和行政强制措施而引起的争议。对不作为行政行为是否需要进行行政复议,现行法律法规没有明确规定。笔者认为,基于行政诉讼法没有把行政复议作为一般行政诉讼案件的必经程序,在现行法律法规不明确的情况下,不作为行政案件可以不受行政复议的限制,即公民、法人和其他组织认为某行政机关对其法定职责拒绝履行或不予答复、剥夺或不予保护 开弓没有回头箭

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