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【期刊名称】 《财经法学》
民事诉讼社会调查制度研究
【英文标题】 Study on Civil Social Investigation System
【作者】 刘鹏飞【作者单位】 南开大学法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 社会调查报告;社会调查员;社会调查制度
【英文关键词】 Social investigation report Social investigator Social investigation system
【文章编码】 2095-9206(2016)01-0090-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 90
【摘要】

近年来,社会调查制度在我国民事诉讼司法实践中逐渐得到广泛应用,但是立法却未对这种特殊的诉讼资料加以规定。通过分析其基本属性和证明方式的手段,可以得出社会调查报告具有相关性和证明力的结论,因此主张将社会调查报告作为证据使用;社会调查报告的特性迥异于传统的书证和证人证言,宜将其归入科学证据范畴,作为一类特殊的证据类型与鉴定意见并立。实践中,社会调查多由当事人自主进行,社会调查报告作为一种诉讼资料同样应受辩论主义约束。在制度构建方面,应赋予社会调查员独立的诉讼参与人地位以使其出庭参与诉讼,同时引入多伯特规则作为判断标准以完善社会调查制度,并借助专家辅助人制度对社会调查报告进行质证分析,由法官居中审查社会调查报告的可靠性。

【英文摘要】

In recent years, the social investigation system has been widely used in the judicialpractice of civil litigation in China. But this particular action is not required in the legislation. Throughthe analysis of the social investigation report, the social investigation report has relevance and probative force, so the writer advocates social investigation report as evidence. Because the social survey report is different from traditional documentary evidence and witness testimony, that integrates it withscientific evidence category as expert opinion is appropriate, and that the social investigator should have independent litigation participants position to participate in the proceedings. In practice, the socialinvestigation is carried out by the parties concerned, and the social investigation report as a kind of litigation material also should be subject to Debate Principle of Civil Procedure. Also we could introducethe Daubert rule as the judgment standard and review the social investigation with the help of expertassistant system. Reliability of the social investigation report should be determined by the judge.

【全文】法宝引证码CLI.A.1219740    
  一、我国社会调查制度的立法、实践现状及相关问题
  诉讼中的社会调查制度就是由特定的调查主体针对特定的事项,运用社会学、经济学、统计学等相关学科的方法进行调查研究,并制作调查报告的制度。我国将社会调查报告作为诉讼过程中的证据性资料,肇始于未成年刑事案件的审理程序中。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》和《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》等规范性文件都对社会调查制度有所规定。[1]而新修改的《刑事诉讼法》最终以立法的形式将此项制度确立下来。《刑事诉讼法》第268条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件,根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”此项规定与国际通行做法保持了一致。[2]在青少年犯罪案件的量刑中,对青少年的个人基本情况、家庭邻里关系、社会交往、成长经历等状况进行深入调查,是基于恢复性司法的理念进行合理量刑的有效途径,与李斯特的刑罚个别化理念相契合。以上规范性文件将社会调查制度的适用限定在未成年人犯罪案件中。但是如果观察我国的司法实践,会发现在刑事诉讼领域已经突破了成文法的局限,在成年人犯罪案件中,社会调查制度也逐渐得到较为广泛的应用。其调查形成的书面文件在法律文书中往往表现为社会调查报告或者审前调查报告。[3]这些调查报告往往作为综合评估被告人量刑情节的参考资料。社会调查制度,从适用对象上来看,已经从未成年人犯罪案件扩展到成年人犯罪案件,从犯罪类型上看,涵盖了人身伤害、经济犯罪等多种案件。现有判例表明,该制度多适用于社区矫正条件的衡量、非监禁刑和罚金的量刑上。
  而在民事诉讼领域,到目前为止还没有规范性文件做出社会调查制度的相关规定。从实践领域看,自律师胡明请求法庭委托青岛市城市调查队进行抽样调查,并以抽样调查结论作为民事诉讼证据开始,迄今这种社会调查制度获得了广泛的运用。除了对当事人基本情况的调查外,还包括其他更广泛的内容。最常见的是应用于商标、域名侵权案件中知名商标知名度、商标认知度等事实的确认上。典型案件如“青岛汉缆股份有限公司诉青岛松山机械有限公司商标侵权纠纷案”{1},裁判文书中相关内容表述为:“本院认为,目前委托社会调查机构、进行随机抽样调查的方法能够比较客观地反映商标在相关公众中的知晓程度”。“山东沙土食品工业有限公司诉胡光磊商标侵权纠纷案”等案件与此类似。此外,还出现了土地承包经营纠纷中关于土地调换事实的调查报告、服务合同纠纷中关于积极准备履行合同事实的调查报告、名誉侵权中关于被侵权人社会评价降低的事实的调查报告等等[2-3],应用此制度的案件类型多种多样,范围比较广泛。
  在这些案件中,当事人往往将社会调查得到的报告作为证据提交,而同时,有一些问题因为缺乏立法的明确规定而变得令人困惑。当事人提交的社会调查报告是否具备证据的基本属性,究竟能不能作为合法的证据使用?如果作为证据使用的话,究竟是作为一类新的证据,还是划归到立法已经规定的证据类型中去?要评价通过社会调查得到的调查报告的真实性,自然涉及到社会调查人员出庭的问题,其法律身份如何定位?对社会调查报告应以何种标准和方式审核判断?目前我国理论界和实务界对这些问题的研究还比较少,本文拟围绕民事诉讼中的社会调查制度针对这些问题展开讨论。
  二、社会调查报告在民事诉讼中的定位
  (一)是否可以作为证据使用
  因为刑事诉讼中的社会调查报告在我国使用的时间较长,所以针对其性质,一直有激烈的争论,主要观点可以概括为证据说和参考说两种。陈瑞华教授持证据说,认为社会调查报告是一种量刑证据,证明了案件的事实情况。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第11条规定:“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的,调查报告应当在法庭上宣读,并接受质证。”支持证据说的学者从文义分析的角度,认为立法肯定证据说,因为已经规定了质证的要求。反对的观点主要认为刑诉中的社会调查报告属于品格证据,其相关性值得怀疑,“将品格证据视为对犯罪有证明力的问题,将给无辜者带来危险”{4},原则上不能作为认定案件事实的依据,“只能作为量刑参考”{5}。在国外的刑事诉讼实践中,社会调查制度已经突破了仅仅用于调查被告人品格的樊篱。例如美国《传播风化法》里面关于淫秽物品的“社区标准”问题{6},就曾有律师就“社区标准”进行调查,以界定是否属于淫秽范畴。
  如前所述,在民事诉讼中社会调查的应用要广泛得多。从目前的判例看,大致可以分为两大类:一类是就法律要件事实所做的调查,如前述被侵权人社会评价降低的事实,即属于对于损害结果要件的调查,又如对商标认知度的调查,涉及对违法行为成立的认定。在国外还有通过调查患病比例来确定因果关系的调查等等。另一类是属于法院裁量的作为赔偿数额判断依据的调查,这种调查建立在法律效果成立的基础上,包括前述的对当事人生活状况的调查以及国外存在的对共同诉讼中部分当事人应获赔偿情况的抽样调查等等。从这样的应用范围上可以看出几个特点:第一,民事诉讼中社会调查一般针对的是较为客观的事实,如违法行为、损害结果、应赔偿的数额,对主观方面的认知也有所涉及。但是对于过错的认定罕见应用调查的,多依赖于表见证明、推定或司法认知。第二,与刑事诉讼不同,民事诉讼中的品格证据排除更加严格。刑诉中,“该品格证据仅被用以支持有关某人在特定场合下的行为与其品格相一致的推论时,则排除该证据”{7}。而民诉中,因为不用考虑量刑问题,所以与当事人的人身危险性和矫正可能性密切相关的当事人品格问题,几乎不可能进入民事诉讼的视野,除非原告的品格是案件事实争议的焦点或者有关原告品格的证据影响民事责任的成立或损害赔偿额的计算。基于此两点,将民事诉讼中的社会调查报告轻率的归入品性证据予以排除是不负责任的,而必须具体分析其属性以确定其地位。
  相关性是“最基本的证据法原则”{8}。而相关性体现在“证据与案件中需要证明的事项的关系上”{9},必须具备逻辑上的相关性和法律上的可采性,才能作为证据使用。准此,提供或者申请法院以委托方式制作社会调查报告的当事人,以调查报告证明的事实一般为案件的重要事实,或者是案件的成立要件,或者是定损并确定赔偿的事实情况。从逻辑上讲,社会调查报告的提供使得逻辑上,“案件事实变得更加可能存在或者更加不可能存在”{10}。在此意义上,民事诉讼中的社会调查报告是符合逻辑上的相关性的基本规则的,即具备我国证据法上的“关联性”。至于调查报告的证明力,则另当别论,因为“关联性不同于充分性”{11}。所以将民事诉讼中可以客观反映案件真实情况、通过合法的途径和方式取得的社会调查报告定性为证据,是比较合适的。
  (二)现有关于调查报告证据种类观点的批评
  如果承认社会调查报告在民事诉讼中可以作为证据使用,它将属于何种证据?我国《民事诉讼法》对于证据种类的规定相对封闭,用列举式立法明确了具体的证据类型。2012年修改《民事诉讼法》时调整了列举顺序,增加了电子数据,修改了鉴定意见的称谓。在确定社会调查报告的证据种类时,有两种方法可以考虑。一种是将社会调查报告作为一种新证据,与其他八种证据方法并列。为什么对于民事证据的种类要采取较为封闭的立法呢?我想一个很重要的原因就是大陆法系关于证据能力法定、证明力自由裁量的传统。法定证据之外的证据方法在很大程度是具有内在的不合理性和不周延性的。随意设立新的证据类型的做法会突破现有的立法框架,对司法实践造成冲击。另一种是就将社会调查报告归入现有的证据种类中,通过解释的方法用某种证据方法吸收社会调查报告,这是成本相对较小的一种途径。目前为止,理论和实务界有三种观点:认为社会调查报告属于证人证言的观点{12}、属于书证的观点{13}和属于鉴定意见的观点{14}。
  社会调查报告是否属于书证?大陆法系传统上将书证界定为:“以其记录的含义、内容作为证据资料的证据调查”{15}。虽然我国司法实践中采纳的书证一般是公文书或者双方做成的书证及另一方承认真实性的书证。当事人提交的单方做成的书证一般证明力比较低。但书证的证明力和证据能力是不同的。“所有的文书都具有证据能力”{16}。所以,调查报告即便是单方做成,如果视为书证的话,也应该具备证据能力。所以从这个意义上讲,如果把社会调查报告归于书证范畴,从证据能力上讲并无太大问题。但是,从其内容看,调查报告具有两个主体:一个是调查主体,即书证的做成主体;另一个是被调查主体,即书证的陈述主体。也正是因为如此,才使得有些观点认为调查报告可以归入书证:如果做成报告的人就是被调查的证人,那么认定为证人证言当无疑虑;可是事实上书证的作成人是调查人,其本身不是证人,所以将其归入书证范畴。事实上,书证的内容表述者和书证做成者绝大多数情况下应是一致的,但是的确并不排除做成者和表述者不同之情况,典型的如代书遗嘱即是此类。但是这个观点有一个严重的问题,就是其与大陆法系证据分类的传统是相悖的。“证据方法指调查中成为调查对象的有形物。分为人证和物证。证人、鉴定人、当事人本人属于前者,而文书、勘验目的物属于后者”{17},“物的证据方法,为证书及勘验标的二者”{18},那么社会调查报告作为社会调查员的陈述,是应该归入人的证据方法范畴的,将其作为物证范畴的书证看待悖谬于基本证据法理。且书证一般在案件发生之同时产生,这与社会调查报告也有根本之不同。
  如果将其作为证人证言处理的话,也存在着问题。证人作证的基本要求就是在案件发生当时了解案件事实。而社会调查报告的制作主体并非是在案件发生时了解案件情况的,而是在调查过程中逐步了解案件情况的。真正了解案件事实的人应该是被调查的人。对于提供证言的证人,相关制度要求其出庭作证,接受双方当事人和法官的询问,可是社会调查报告调查的对象,一般是不要求其出庭作证的。在这种情况下,如果把社会调查报告作为证人证言的书面总结形式,就使调查报告变成了传闻证据。被调查人不出庭的合理性很难按照《民事诉讼法(2012年修正)》第73条的规定的证人不出庭的事由做解释,其中第四项“其他有正当理由不能出庭的”,似乎也与此有所差别。因为并非被调查人是有正当事由无法出庭的,反而有可能是因为人数众多导致法院无法容纳或者给司法程序造成过重负担而不要求出庭。对此问题,美国早期的做法是将调查报告作为传闻证据予以排除{19},但是在后期的判例中,实现了个案的突破,典型的如商标纠纷中的消费者调查问卷,因“除了消费者调查,没有更直接的证据”{20},所以将此调查报告作为一种传闻证据规则的例外赋予其可采性。
  还有就是把社会调查报告归入鉴定意见的看法。如果这样看待,则必须把社会调查员归入鉴定人一类。传统上的鉴定人要求是“基于他的特别的专门知识或者专业知识在法官确认事实时提供支持的人”。但是在我国的现有理论中,“证据的科学化是从法医学和审判化学开始的”{21},这种鉴定人具备的专业知识往往限制在自然科学知识上,主要包括法医学和物证技术领域。而社会调查员在进行调查时,虽然也依赖专业知识或者专门能力,但是这种知识是社会科学知识,即经济学、社会学、统计学等学科知识,将社会调查报告归入鉴定意见与传统的理论有所龃龉。
  (三)问题的症结与突破途径
  笔者认为,要解决此问题,必须从证据的分类标准和社会调查报告的本身结构入手。现行立法将证据“作为法官的主观判断的对象”{22},采用的分类标准本身就是复合的,《民事诉讼法北大法宝,版权所有》第63条[4]的规定的八类证据中,五种实物证据中:书证与物证应以证明方式区分,一个以思想内容证明,一个是以外在特征存在方式证明;而视听资料和电子数据则应以其表现形式特征区别于书证,勘验笔录以制作主体和制作方式特征区别于一般物证。三种言词证据:当事人陈述、证人证言、鉴定意见则因陈述主体不同相区分,同时,鉴定意见的做成方法区别于证人证言。那么,概括起来,证据分类的标准有三个:证明的方式、表现形式、制作的主体和方法。
  从社会调查证据本身看,要保证其较高的证明力,在证据收集过程中至少需要三个最基本要素,即:一是调查样本的可靠性,主要是指被调查主体能够如实陈述。二是调查方法的科学性,主要是指调查的对象的选择方面,抽样选择的样本必须具有代表性和全面性,调查问卷的设计要具有合理性等等。三是调查结论的正确性,主要是指要求主体能够具备相应的学科背景知识,对调查数据进行分析整合,得出正确的调查结论。社会调查报告的特殊性在于我们既关注其样本选择(即调查对象),也关注其调查过程(即调查方法),而调查对象的可靠性和调查方法的有效性都高度依赖于调查主体的特殊性——具有相关的专业知识和技能,并具有相当的总结和陈述能力。综上,社会调查报告是以社会调查员的陈述和言辞表达作为证明方式的证据,将其划入言词证据当无异议。
  如果作为证人证言对待,如前所述,处于证人地位的是被调查人。在某些案件中,作为样本的被调查人的陈述对于案件事实的证明在逻辑上似乎是有缺失的。如在商标认知度的问题上,或者名誉降低的事实上,作为样本的被调查人所作出的证言即便是真实的,有时候也并不足以体现社会的基本认知。所以这样看,样本的证言是否能够反映案件的真实情况,似乎还有待于法官自由心证。但是事实上并非如此,因为社会调查报告是以专业知识调查研究制作而成,抽样调查是可以科学、全面、准确地反映整个群体的客观情况的。所以,如果把社会调查报告作为普通的证人证言看待,就忽略了它特殊的制作主体和特殊的制作方法,仅仅把它看作是被调查主体对客观情况的陈述,将严重降低它本应具备的证明力。尤其是在我国证据规则并不发达的情况下,缺少传闻证据排除规则的例外,如果将社会调查报告作为证人证言对待,同样往往会因为直接言词原则的规制使其证明力降低。
  正是存在科学性、专门性和技术性的事实,法官在这些方面才需要专家的支持。“法院通晓法律似乎可信,法院通晓事实却是荒谬可笑。”{23}大陆法系往往通过由法官选择独立、中立的专家,自己去了解一门知识。德国和法国的做法类似。专家是法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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