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【期刊名称】 《法学研究》
书面形式与合同的成立
【作者】 朱广新【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员}
【分类】 合同法
【中文关键词】 合同的成立;合同的形式;形式自由;形式强制;书面形式
【英文关键词】 formation of contract; form of contract; freedom of contract form; form coercion; written form
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 59
【摘要】 合同原则上自成立时生效。合同的成立是决定合同是否及何时具有法律约束力的决定性环节。在对“要约—承诺”缔约模式作出具体规定后,我国合同法还为应采取书面形式或合同书形式订立的合同确立了特别的合同成立规则,如“自当事人签字或者盖章时合同成立”及“一方履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。系统地看,这些特别规则不仅在法学理论、法律逻辑及规范体系上存在明显缺陷,而且在交易实践中引发合同“倒签”、交易机会主义等不良现象。对合同形式自由与形式强制之间的关系、签字或盖章的规范意义、法定书面形式的构成要件及不遵守书面形式的法律后果缺乏深入、系统的理解,是形成立法瑕疵的主要原因。民法典合同编有必要对书面形式与合同成立之间的规范关系设计新的构造。
【英文摘要】 In principle, a contract takes effect at the time of its formation. The formation of a contract is a decisive procedure that determines whether and when the contract is legally binding. In addition to making specific provisions on the contracting mode of “offer-acceptance”, Chinese Contract Law also establishes some special rules for the formation of contracts that should be concluded in the written form, such as “the contract is formed when both parties sign or affix a seal on it”, or “if one party has performed its main obligation and the other party has received it, the contract is formed”. Systematically speaking, these rules not only have obvious defects in legal theory, legal logic and normative system, but also lead to such undesirable contracting phenomena as “reverse signing” of contract and trading opportunism in transaction practice. The main causes of the legislative defects are the lack of deep and systematic understanding of the relationship between freedom of contract form and form coercion, the normative significance of signature or seal, the constituent elements of statutory written form, and the legal consequences of non-compliance with written form. It is necessary for the Title of Contract in the Chinese Civil Code to construct a new normative relationship between written form and contract formation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254443    
  
  合同的成立是合同法上的重要规范事项。依据合同法第44条与民法总则第136条,除非法律另有规定或者当事人另有约定,民事法律行为(合同)自成立时生效。因此,在判断合同是否生效、于何时生效及合同当事人之间的权利义务上,合同成立规则发挥着决定性作用。[1]我国现行合同成立规则系统形成于合同法第二章。该法除在“要约—承诺”的常规缔约模式下作出“承诺生效时合同成立”的规定(第25条)外,还对“采取合同书形式订立合同”“采取信件、数据电文等形式订立合同”“采取书面形式订立合同”等情形下的合同成立分别作了特别规定(第32-37条)。尽管“要约—承诺”不是合同订立的唯一方式,[2]合同法关于合同成立的这些特别规定,在比较法上也甚为罕见。这些颇具中国特色的合同成立规则相比于传统的“要约—承诺”规则具有何种独特规范价值?它们之间在规范功能上存在什么差别?它们与拍卖法有关规定之间的规范冲突应如何协调?这些问题的答案与民法典合同编应否承继合同法第32-37条具有紧密牵连,值得研究。[3]本文以书面形式与合同的成立为中心,对这些问题作出系统分析,并在民法总则关于民事法律行为“成立—生效”的新规范结构下,为民法典合同编如何处理书面形式与合同的成立之间的关系提出意见和建议。
  一、合同订立的形式与合同订立的方式
  合同法第10条第1款规定,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”;而第13条规定,“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”。由法条文义看,这两项规定皆以“订立合同”为前提条件,仅侧重点有所不同而已。虽然“形式”与“方式”仅一字之差,但它们实际上显示了相当大的规范意旨差别。以体系观念看,对合同订立的形式与合同订立的方式作出区分,是解析合同法第二章许多独特规定的基础。
  (一)合同订立的形式
  关于合同法第10条所作书面形式、口头形式和其他形式的规定,绝大多数著述认为是关于“合同的形式”的规定。[4]由合同法第10条至第12条形成的规范体系脉络看,在第12条以“合同的内容”明确表明其规范对象的情况下,依据民法通则第56条,将第10条、第11条解释为关于合同形式的规定,似乎顺理成章。但是,如果留意“口头形式、其他形式”的规范意义或功能,并不拘泥于第10条至第12条形成的小体系,也完全可以从实质与形式两方面对第10条作出不同的理解,并得出两种不同意见。
  从规范实质上讲,第10条其实以两种比较独特的立法技术承认了合同形式自由原则。
  第一,第10条第1款对“口头形式、其他形式”的列举规定。所谓口头形式,是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同,即以说(对)话表达缔约的意思或以说(对)话订立合同。在未采取书面、数据电文等形式订立合同的情况下,意思表示起码应采取口头语言形式;如果连口头语言也不能作出,至少应采取某种可被受领人理解的行为或动作——其他形式。否则,内部的意思无法表达出来,意思表示无从谈起。如德国学者弗卢梅所言:“不论表示的形式是基于当事人的自由选择、法律的规定还是法律行为的约定,表示都必须通过其所使用的形式来展现其内容,并表明表示已被作为意思表示作出。如果表示以一种令人费解的形式作出,特别是当受领人无法理解需受领的意思表示时,则该表示不发生效力。”[5]故而,列举规定“口头形式”和“其他形式”的真正意义,不是为了罗列合同形式的基本类型,而是想以此表明合同形式自由的限度。第10条第1款实质上通过列举“口头形式”及具有兜底功能的“其他形式”,对合同形式自由原则作出了规定。合同法立法资料对此亦有明确说明。[6]
  第二,第10条第2款关于法定书面形式或约定书面形式的特别规定。该款以转介性规定的立法技术对合同形式强制作了一般规定。其与第1款之间构成原则与例外的关系,并由此将第1款确立的合同形式自由原则烘托出来。从更大的规范体系上看,合同法第13条至第31条关于“要约—承诺”的详细规定,完全是在第10条确立的合同形式自由原则上展开的。第10条第1款因此构成理解合同法有关合同成立规定的规范基础。
  从规范形式上讲,第10条涉及一个会对合同法第二章产生体系效应的问题,即应如何理解“书面形式、口头形式和其他形式”的适用范围,它仅限于合同的形式吗?第10条第1款以“当事人订立合同”为语义前提,按照汉语语法规则,这样的规定显然是为了表达合同是如何动态地订立的,而不像“当事人订立的合同”这种名词性短语,完全将规范内容指向合同本身。因此,受“当事人订立合同”这种语句所限,第10条第1款所提到的书面形式、口头形式及其他形式,不能狭隘地理解为仅限于合同的形式,它可能包括缔约意思表示的形式。下文对合同法第11条的详细解析会在规范体系上对此提供更为坚实的论据。
  合同法第二章提到的缔约意思表示包括要约邀请(第15条第1款)、要约(第14条)、承诺(第21条)。要约邀请主要是引诱他人向自己发出要约,它既不能依邀请人的意思发生效力,又未被法律赋予法律效力,其不是一种意思表示。[7]为了维护缔约自由,缔约意思表示仅限于要约、承诺两种类型。因此,第10条规定的合同订立的形式,在范围上包括要约、承诺的形式及作为缔约意思表示之结果(合同)的形式。合同法第11条在界定书面形式概念时所采“表现所载内容的形式”而不是“表现所载合同内容的形式”的表达方式,也没有将书面形式明确限定于合同这种民事法律行为。[8]
  须强调的是,由于合同法上的形式强制主要针对合同,而不是针对作为合同订立方式的要约与承诺,作为形式强制之对立面的形式自由,在规范意义上主要指合同形式的自由,所以将合同法第10条第1款理解为旨在确认合同形式自由原则,而不是为了规定合同的形式,无疑最为合理。然而,此种目的解释又会与合同法第11条的规定在体系上发生冲突。以立法论思维看,以“当事人订立的合同,可采取书面形式、口头形式和其他形式”的方式表达第10条第1款,比较可取。
  (二)合同订立的方式
  在合同法之前,我国经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法只是对合同应于何时成立作了概括规定,皆未对合同如何订立作出具体规定。合同法借鉴《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)与《国际商事合同通则》(1994年版,以下简称《通则》)的规定,对要约、承诺这两种缔约意思表示作了较为详尽的规定。
  比较而言,《公约》第二部分专门规定“合同的订立”(Formation of the Contract)时,仅对传统的合同订立方式(“要约—承诺”)作了规定,未明确规定合同订立的其他方式。《通则》第二章关于“合同的订立”的规定,首先将合同订立的方式概括规定(第2.1条)为:合同可通过对要约的承诺或通过能充分表明合意的当事人各方的行为而订立。相比于《公约》,《通则》承认了两种合同订立方式:一是传统的“要约—承诺”方式,《通则》将其看作一种分析合同是否及于何时订立的基本工具,并对其作了具体规定。二是能充分表明合意的方式,这种方式主要适用于这样的情形:在商业实践中,合同尤其是涉及复杂交易的合同时常经过长时间的谈判而订立,不存在可识别的要约与承诺顺序。在此情形下,合同是否及于何时达成,难以确定。[9]《欧洲合同法原则》(以下简称《原则》)同样将要约和承诺看作合同订立的常规模式。不过,它同时也认为,合同的订立存在其他模式,协议时常在不可能把缔约过程分解为要约与承诺的情况下订立。[10]基于此种认识,《原则》在对要约和承诺作出具体规定后,对“不通过要约和承诺订立合同”作出如下规定(第2:211条):关于要约和承诺的规则可作适当变通,适用于合同订立过程不能被析分为要约与承诺的情况。有比较法研究认为,《公约》和其他法律虽然未包含如此明确的规则,但可以认为同样的方法也是可以适用的。[11]
  要约与承诺规则同样被英美合同法看作合同订立的常规方式。有英国学者对赞成与反对“要约—承诺”这种传统订约方式的意见进行对比分析后认为:要约与承诺模式具有非常确定的规则内核,该规则不仅得到法学家的理解,而且能够被商业社会所理解。同时,该模式可以被法院灵活地加以适用,从而得出与当事人意思相一致的结论。法律的现状虽然不能说完全令人满意,但是相比于被强加一种不可接受的僵化的制度或者创造一种不可接受的不确定的制度,它还是比较好的。[12]
  由上可知,关于合同订立的方式,虽然《公约》《通则》《原则》的规定在形式上各有不同,但它们实际上采取了相同做法,即在把“要约—承诺”作为缔约常规方式予以明确规定的同时,对不能以该模式精确地予以分析的缔约情况,认为可以依据缔约行为本身认定合同的成立。
  虽然合同法第二章是混合继受《公约》《通则》《原则》的结果,但其在规定合同订立的方式上,却针对“采取合同书形式订立合同”“采取信件、数据电文等形式订立合同”“采取书面形式订立合同”这三种情形设立了一些独特规定。从外在形式上看,这些规定似乎可以与合同法第13条的规定构成一种一般规则与特别规定的体系关系。然而,此种过于形式化的理解必然会导出这样的结论:以要约、承诺方式订立的合同,只能采取书面形式之外的口头形式和其他形式。这种结论难免会与合同法关于要约的形式或方式的规定发生明显冲突。根据合同法第16条,要约可以采取数据电文的形式,而数据电文属于合同法第11条规定的书面形式之一。根据合同法第23条,要约既可以对话方式作出,又可以非对话方式作出。根据合同法第10条,以对话方式作出的要约,可以理解为要约采取了口头形式;以非对话方式作出的要约,可以理解为要约采取了书面形式或其他形式。显然,以要约、承诺方式订立合同,并不排斥要约采取书面形式。合同采取要约、承诺方式订立与要约采取何种形式,是两个完全不同的问题。前者指合同如何从无到有地成立,它以前后相继的、程式的、动态的观念显示了合同的形成;后者指合同订立过程中作出的意思表示在现象形态上可采取何种形式,它以事实描述的静态观念显示了缔约意思表示的客观存在。
  因此,合同采取要约、承诺方式订立,对要约、承诺的形式乃至合同的形式不存在任何限制。作为一种意思表示,像民法总则第135条规定的那样,要约、承诺可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。合同法第23条第2款所采用的“对话方式”与“非对话方式”的表达结构及第26条所采纳的“承诺通知”与“承诺不需要通知”的表达方法,相当明确地表明要约、承诺可以自由采取口头形式、书面形式或者其他形式。
  据此,不可囿于字面含义将合同法第32条至第37条理解为关于合同订立方式的特别规定。以体系观念看,这些规定实质上是从意思表示的形式着眼,对合同订立的一些情形进行了描述性规定。相比于合同法第13条所作“采取要约、承诺方式”订立合同的规定,它们只是对同一规范内容从另一个侧面作出规定而已。由《公约》《通则》《原则》的规定看,无论缔约意思表示采取什么形式,“要约—承诺”规则是判断合同是否及于何时成立的常规模式,而合同法对此亦作出了详细规定。
  由立法史看,合同法第32条至第37条关于合同成立的特别规定,主要是沿袭涉外经济合同法第7条第1款[13]和技术合同法第9条、第10条的结果。涉外经济合同法和技术合同法之所以规定合同自签字或盖章后成立,根本原因在于,这两部合同法皆采纳极端的合同形式强制制度,完全否认合同形式自由原则,合同未以书面形式订立的,一律不成立。在此情况下,要约与承诺制度根本无用武之地。
  然而,在明确承认合同形式自由原则,并将“要约—承诺”规定为合同订立的常规方式后,还应否沿袭旧法的规定,这一问题在合同法立法过程中几乎没有引起任何人的注意。[14]合同法第32条至第37条规定中的部分条文本可以纳入“要约—承诺”规则中,但由于对合同的形式与合同订立的方式尚未建立明确的区分意识,立法者将它们当作合同订立的特殊方式进行了特别规定。合同法被整合为民法典合同编时,应历史地、体系地反思合同法的合同订立规则,尽力涤除1980年代三部合同法的消极影响。
  二、书面形式的类型与合同的书面形式
  既然“采取合同书形式订立合同”与“采用书面形式订立合同”等只是从意思表示的形式(书面)着眼,描述性地规定合同的订立、成立,那么接下来值得深入思考的问题是,何为书面形式。这一问题需从合同法第11条关于书面形式的定义性规定谈起。
  (一)书面形式的类型分析
  第11条将书面形式划分为三类:合同书、信件和数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。这不是按照同一标准对书面形式作出的区分,而是从通讯方式的角度对书面形式之常见形态的一种概括总结。
  合同书是承载合同条款或内容的文书。由于民法通则、合同法皆将合同界定为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,合同书也时常被称作协议书。合同是民事法律行为的典型形态,是双方或多方意思表示的合致。双方或多方的缔约意思表示,未能协商一致时,合同无从产生,遑论合同书。因此,所谓“采用合同书形式订立合同”,准确地讲,应为采取书面形式订立合同。很明显,这种表达方式是对合同订立现象进行事后描述的产物,是一种倒果为因的思维,将合同的订立过程与合同的成立完全混为一谈。这与合同法第10条、第11条将缔约意思表示的书面形式与合同的书面形式混合规定在一起,不无关系。由比较法看,为维护、促进合同自由,近代私法对缔约过程中的意思表示通常采取绝对形式自由原则,把对缔约自由的形式管制仅严格限制在缔约意思表示的合致结果即合同上。
  信件,又称书信或函件,是一种历史悠久且至今仍被广泛使用的信息传递方式。它发生于非面对面交流的人之间,由一方向另一方单向传递信息。由于信息传递的单向性,信件只能作为意思表示而无法作为合同的形式。如德国学者弗卢梅所言:当某一合同依据法律规定应履行书面形式时,双方当事人必须在同一份文书上予以签署,或者每一方都应该签署为对方所准备的合同文书。因此,书信往来不足以满足法定书面形式。[15]缔约当事人可以信件向对方发出要约或者承诺。合同法第24条即是在此情形下使用信件概念的。不过,第24条在使用信件概念时,并非立足于要约或承诺的形式,而是把信件看作一种通讯方式。
  电报、电传、传真这三种“数据电文”也主要被用作通讯方式。它们很大程度上是为了克服以信件为代表的传统通讯方式的局限,使信息由一方快速传递到另一方。它们与信件的最大不同,主要是信息的媒介方式(传递方式)与传递速度,而不是信息的表现形式。从表现形式上看,电报、电传与传真最终都必须将信息附载、体现于书面之上。这也是合同法第11条将它们规定为书面形式的主要原因。电子数据交换主要是一种新形式的交易——电子商务,它强调的不是一方当事人以电子信息向对方发送要约或承诺,而是当事人各方借助电子数据交换系统(计算机软件)以电子形式自动达成交易。如果将一方当事人按照规定标准向电子数据交换系统输入交易信息并予以发送看作要约,那么他方当事人计算机的自动回复,则构成承诺。在此种缔约情形下,电子数据交换也可以看作一种意思表示(要约、承诺)的新形式——数据电文。但是,合同法第16条第2款与第26条第2款主要是在信息传递方式上规定数据电文的。电子邮件是一种纯粹的电子通讯方式,相比于信件、电报、电传、传真等通讯方式,它不仅可以传递包括文字、数字、图像、声音在内的各种形式的信息,而且在信息发送、传输与接收上完全以电子为形式,不需要借助传统的纸质文书。
  合同法第11条列举的几种书面形式中,严格地讲,只有合同书可以堪当合同或协议的书面形式,信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件只是缔约意思表示(要约、承诺)或要约邀请的形式,因为它们只能由一方向他方单向地传递信息。合同法第16条、第24条、第26条实际上非常明确地将数据电文或信件、传真等规定为要约、承诺的发送方式。另外,电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件的共同之处,只是皆需借助电子传递信息,在信息接收上,只有电子数据交换和电子邮件表现为电子形式,而电报、电传、传真则以传统的纸质文书为形式。根据电子签名法(2015年修正)第2条第2款,[16]合同法第11条列举的五种数据电文中,只有电子数据交换与电子邮件才属于数据电文,其他三种实质上是以电子手段发送的文书。把电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件统称为数据电文这一事实充分说明,合同法第11条实质上并非立足于意思表示或合同的形式来规定电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件的。因此,合同法第11条关于书面形式的规定,是一种极易令人误解的不恰当规定。
  总之,所谓“采取合同书形式订立合同”,不能从缔约过程上予以理解,而应从缔约结果上将其解释为“合同采取(约定的或法定的)合同书形式”。同样地,所谓“采取书面形式订立合同”,应理解为“合同采取(约定的或法定的)书面形式”。
  (二)书面形式与合同书
  在我国现行法上,书面形式实际上是口头形式、其他形式之外一切以文字为表达方式的民事法律行为形式。它既可以纸张为载体,又可以电子数据(数据电文)为表现形式(电子签名法第4条)。符合书面形式的纸质文书有合同书、结婚证、遗嘱公证书、保险单或者其他保险凭证等。因此,书面形式是一个外延宽泛的法律概念,合同书只是书面形式的形态之一。
  判断一份书面文件是否为合同书,不可只看其名称,而应依据其内容。法律并未要求合同书须有名称,只要文件内容记载了当事人之间达成的合意事项,包括了构成一种合同的必要条款,就是合同书。反之,虽然具有合同书或协议书之名,但文件内容并非当事人之间达成的合意,或者并未包括一种合同的必要条款,也不是合同书。另外,当事人在缔约过程中形成的各种文件,如意向书、议事录、备忘录等,如果其内容足以构成合同,也应看作合同书。[17]最高人民法院对合同的书面形式的认定采纳了内容重于形式的判断方法。[18]不宜对合同书与书面形式作任何咬文嚼字的形式区分。
  因此,如果不是局限于合同订立的某一个方面(如关于某一条款的单独磋商),而是整体地看待合同的订立尤其是合同订立的结果(合同成立),“采用合同书形式订立合同”与“采用书面形式订立合同”,其实是以不同用语或概念表达同一意思:合同采取签署书面协议的方式订立。历史地看,三部旧合同法均使用了“书面形式”的概念,并没有采用“合同书”这种表达。“合同书”是合同法征求意见稿创造出来的用法。[19]
  那么,能否将要约、承诺皆采取书面形式而合同最终未表现为合同书形式的合同订立情形,归入合同法第36条“采用书面形式订立合同”的规定之中,并据此认为第36条具有独立规范价值?答案是否定的。理由在于:第36条的适用前提是“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同”,即法定或约定的形式强制。根据合同法分则及其他法律、行政法规关于某某合同“应当采取书面形式”的具体规定,法定的形式强制仅以合同为对象,与缔约意思表示(要约或承诺)无关。合同法第197条、第215条、第238条、第270条、第276条、第330条、第342条关于某某合同“应当采用书面形式”的规定,即是如此。[20]就法理而言,作为合同自由之例外的形式强制,应仅限于合同的形式,要约、承诺的形式应完全由当事人自由选择,这样才更有利于维护或者增进合同自由。
  据上分析,合同法第32条、第35-37条规定之间的适用关系可以作如下解析:第一,第32条规定的“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”,不仅适用于第32条自身规定的“当事人采用合同书形式订立合同”的情形,而且适用于第36条规定的“采用书面形式订立合同”的情形。由于书面形式完全可以涵盖合同书形式,第32条的适用前提可修改为“合同采用书面形式订立的”。第二,第35条规定的“双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点”,在适用前提上并不限于本条规定的“采用合同书形式订立合同”,也可适用于“采用书面形式订立合同”的情形。从立法上讲,将第35条的适用前提修改为“合同采用书面形式订立的”比较合理。第三,在合同书形式只是书面形式适用于合同时的一种别称的情况下,第36条与第37条分别确立的“履行治愈形式瑕疵”规则,可以作出完全一样的解释,它们在立法论上构成重复规定。
  三、书面形式的构成要件及约定书面形式的法律适用
  虽然我国民法向来较为重视规定合同的形式,但是对于记载合同条款或内容的文书在何种条件下可以构成合同的书面形式(合同书),合同法及其他民事法律至今缺乏明确规定。如何认定“当事人未采取书面形式”订立合同(合同法第36条),也无明确依据。合同法第36条看似从另一方面间接地表明,签字或者盖章是合同书形式的构成要件,但合同法第32条则明确将签字或者盖章限定在合同成立时间的范畴内——“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。由学理解释看,多数人也将第32条当作关于合同成立时间的规定。[21]
  然而,法院并没有纯粹从合同成立时间上理解第32条。例如,最高人民法院在审判中认为:合同法第32条“确认了当事人达成合意的外在表现形式为签字或者盖章”,“经当事人签字或者盖章的合同应该是当事人达成合意的体现,对双方当事人具有法律拘束力”;[22] “签字盖章的效力是表明合同内容为签字或盖章当事人的意思表示,并据以享有合同权利、履行合同义务,尤其具有使合同相对人确信交易对方、从而确定合同当事人的作用”。[23]这些裁判意见明显将签字或者盖章理解为当事人对合同内容(条款)的同意。按照“要约—承诺”缔约方式,在先的签字或者盖章就是一种要约,在后的签字或者盖章则可看作对要约的承诺。在此理解下,相比于合同法第25条确立的“承诺生效时合同成立”规则,第32条的独特规范价值何在?显而易见,以作为“要约—承诺”规则基础的同意主义理解签字或盖章的价值,会使第32条在体系上陷入规范无用论或重复规定论的泥沼。
  (一)书面形式的构成要件
  书面形式是合同法实现形式强制的基本凭借。形式强制要想在规制合同的形式上发挥规范功能,就必须对书面形式的构成要件与不遵守该构成要件的法律后果作出明确规定。
  合同是民事法律行为的典型形态,合同的形式可在民事法律行为的形式之下获得最为清楚的阐述。民事法律行为是通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为(民法总则第133条)。意思表示是民事法律行为的核心。所谓意思表示,是旨在达到某个法律后果的私人的意思表达。[24]从客观构成(“表示”)上看,每个意思表示的前提条件原则上是实际的表示行为,即表意人必须公开表明其意思。语言、文字的或自动化的(如电子邮件)表示,以及所有其他行为,如点头、摇头、用手指表示买卖价格、撕碎合同草案等,甚至法定或约定的沉默,皆可作为公开表明意思的工具。[25]民法通则、合同法、民法总则将意思表示的这些客观表达方式概括为“书面形式、口头形式或者其他形式”。据此,民事法律行为的形式实质上就是意思表示或意思表示一致在客观构成方面的现象形态。民事法律行为作为一种交往工具,必须具备最低限度的可被理解的外在形式。至于某种民事法律行为到底应采取哪种形式,在意思自治(合同自由)原则确立之后,原则上由当事人自由决定。
  然而,即使在意思自治最为鼎盛的时期,形式自由也没有普遍适用于一切合同,对于某些合同类型,近现代以来的民法亦例外地确立了形式强制制度。民法通则第56条第2句、合同法第10条第2款及民法总则第135条后段皆以转介性规定的立法技术,一般性地认可了形式强制制度。形式强制之目的,是为了“达成一定法律政策上之保护目的(保护性方式,Schutzform)”,而不像古代法那样以形式“创造法律行为效力(效力性方式,Wirkform)”。[26]效力性方式与保护性方式亦被称作绝对形式与目的形式。绝对形式是指法律行为完全基于形式而存在,未遵守形式则不存在法律行为;目的形式是指形式只是达到各

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