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【期刊名称】 《中国法学文档》
法典理性與民法總則
【副标题】 对中国大陆宪法劳动权规范的一种阐释【作者】 朱庆育
【作者单位】 中国政法大学商经济法学院【分类】 公民权利
【期刊年份】 2012年【期号】 1(第九辑)
【页码】 200
【全文】法宝引证码CLI.A.1163951    
  经过17世纪这一“自然科学时代”的洗礼,身披厚重传统外衣的法学借助一般化与体系化技术,终以科学理性的全新形象盛装登场。19世纪,历史法学派更是造出“法律科学”一词,以显示自身在科学家族的登堂入室。对于近代法律科学取得的成就,马克斯·韦伯指出,其具有“形式性的性格”。其中,德国民法典借助“提取公因式”之数学技术,用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。
  如今,中国大陆正在走向民法典。随着2007年物权法以及2009年侵权责任法的完成,加上之前颁行或修正的继承法(1985)、民法通则(1986)、担保法(1995)、合同法(1999)、收养法(1999)以及婚姻法(2001)等,再辅之以环绕四周的大量司法解释,民法典在内容上已趋于成型。面对这些从内容到形式均各成体系的单行立法,多少有些令人疑虑的是:届时合并成统一的民法典时,将如何安置这些彼此未必和谐无间的各项规范?实际上,早在2002年12月的九届全国人大常委会第三十一次会议上,民法典草案就已经有过一次审议。只不过从内容上来看,这部提交审议的草案显然是临时拼凑的急救章。草案第一编是“总则”,这似乎表明,立法者有意接受德国民法典开创的总、分则编制。总则编的设置虽属法典形式问题,却丝毫不意味着它能够脱离具体的制度环境无机移植。不了解作物生长的适植土壤与栽培技术,不会有成功的移植。有鉴于此,本文试图讨论两个密切相关的问题:总则编需要何种生存环境?在形成总则时,应如运用“提取公因式”之技术?为了简化讨论,本文以德国式民商分立体例为背景。

  立法技术,以民众为读者的法典,一般不会对总则体例感兴趣,因为总则规范过于抽象而难以为外行理解;如果法律更以改变民众生活为目的,抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。德国纳粹时期的“民法革新”为之提供了最有力的左证。反观中国大陆,立法者既念兹在兹地不忘管制民众,训练有素的法律家共同体又远未形成,两相结合,中国大陆原本拥有放弃总则体例的最坚强理由。然而,实际情况却是,立法者对总则的偏爱,似乎甚至超过了它的原创者。淮南之橘虽淮北为枳,但它至少无害于水土,更重要的是,惟在移植之后,才会出现为使其良性生长而改善生存条件之动因。就此而言,中国大陆虽然条件粗陋,法典总则仍不妨一试。

  德国民法典各编之设置,兼采法律效力与构成事实双重标准,齐特尔曼谓之交叉分类:债法与物法之分立,乃是奉行法律效果标准的结果;亲属法与继承法之形成,则取向于相似的构成事实。该法典的总则编包括七章,分别是人,物,法律行为,期间、期日,消灭时效,权利的行使、自卫、自助,担保之提供。一般来说,适于培植民法典总则编的土壤,至少应该具备自治理念得到足够尊重、训练有素的法律家共同体足够强大两项条件,对此,中国大陆均付诸阙如。即便如此,立法者依然选择了德式总分则体例。管见以为,此举虽有违目的理性,却倒也不必放弃。中国大陆2002年12月的民法典草案,总则包括九章:一般规定、自然人、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效与期间。

  奉自治理念为圭臬的法典,不以管制民众行为为目的,毋宁旨在为法官提供尽量精确高效的裁判技术,德国民法典形式理性之追求,端在于此。不过,在科学理性的牵引下,德国民法典在提取公因式时,似难免过度抽象之嫌。本文以为,除法律行为依然不妨维持其总则地位外,其余各部内容,均宜重做安排:权利主体独立城编,置于法典编首;作为物权客体的物归诸物法;诉讼时效、权利担保、自力救济等落户于债法;法典前后增设序章与附则,前者规定权利行使的一般原则及必要的法源规范,后者则处理时间的计算、法典时空效力等附随问题。如此,总则编就势直接改称“法律行为”,位列第二编,居权利主体之 爬数据可耻

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