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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论海上货物运输法的强制缔约义务的适用及其规范的制度价值
【英文标题】 The Application of Mandatory Contracting Obligation of Carriage of Goods by Sea and the Institutional Values of such Rules
【作者】 韦经建【作者单位】 吉林大学
【分类】 国际经济法【中文关键词】 强制缔约;公共海运承运人;契约自由
【英文关键词】 mandatory contracting;ocean common carriers;freedom of contract
【文章编码】 1006—6128(2007)02—0084—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 84
【摘要】

根据强制缔约规范的不同法源和强制缔约义务所适用的不同订约阶段来划分强制缔约规范的类型,其法律意义主要是能够明了强制缔约的义务主体和强制缔约义务的履行与合同成立的关系。海上货物运输法的强制缔约义务的适用具有单方面限制公共海运承运人的缔约自由的法律效果,使其有义务以核准订舱单的方式对于托运人的要约作出承诺。海上货物运输法的强制缔约制度具有彰显契约正义和调节公共海运资源的效能,以及充分满足国际贸易需要的效率价值。

【英文摘要】

In legal meaning,classifying the types of mandatory contracting norms according to different sources of law and different contracting stages lent themselves to the obligation of mandatory contracting,is essentially to define the subject of obligation in mandatory contracting and relationship between the performance of mandatory contracting obligation and contract forming.The application of mandatory contracting obligation within Carriage of Goods by Sea has a legal effect which unilaterally limits ocean common carriers’freedom of contract,and it makes the obligation which an act of acceptance is performed in accordance with the shippers’offers by approving booking notes.The mandatory contracting system of Carriage of Goods by Sea has values of efficiency and justice to contract as to adjusting the use efficiency of common ocean shipping resources to sufficiently satisfy the require of international trade.

【全文】法宝引证码CLI.A.121789    
  一、强制缔约规范分类的法律意义
  德国学者尼佩代早在其1920年出版的《强制订约与强制性合同》一书中,即将强制缔约的含义界定为:“根据法律制度规范及其解释,为一个受益人的合法权益,在无权利主体意思约束的情况下,使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的合同的义务。”{1}(P70)我国台湾地区学者王泽鉴指出,强制缔约是对契约自由及相对人自由的限制,并将其定义为:“个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务,对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝承诺。”{2}(P180)勿庸质疑,强制缔约必然是相对的权利主体所负有的法定义务,而此种义务负担之方式,“或者是一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务,或者是一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。”{3}作为契约自由之不可或缺的组成部分的缔约自由和相对人自由,本应为权利主体意思自治的题中之义,但受制于强制性法律规范的约束,从而使权利主体的此种缔约自由和相对人自由受到限制并具体体现于负有强制缔约的义务。在此种场合,负有与相对人主动或被动签订合同义务的权利主体为缔约义务人,而其相对人则为缔约权利人,且此种缔约权利人的缔约自由与相对人自由却不受任何法定之限制。所以,法律仅仅限制了某类权利主体的缔约自由,且必须具备特别的理由;又或者在法律无明确规定的场合,任何权利主体均无须负有强制缔约的义务。但是,德国民法学说依然从法律解释的角度阐释其例外的情形:如果不缔约会导致特定权利主体故意侵害社会公共利益或公序良俗的,则应当解释为该权利主体负有强制缔约的义务。{1}(P73)基于上述学说,便产生了强制缔约的分类。
  按照强制缔约规范是否来源于法律的直接规定划分,强制缔约可以分为直接强制缔约和间接强制缔约。法律有明确规定的强制缔约,是直接强制缔约;法律并无明确规定而是基于法律解释而存在的强制缔约,为间接强制缔约。[1]进一步说,作为权利主体的个人和企业之所以成为强制缔约义务人,除基于法律的强制性规范外,还可基于对法律规范的例外解释而证成。我国民法学者比较认同直接强制缔约与间接强制缔约的划分,并指出:“这种分类的法律意义在于,直接强制缔约的请求权基础非常具体,一般也比较明确,法律适用相对简单;而间接强制缔约的法律依据,需要借助于法律解释才能最终确定下来。有的间接强制缔约源于法律的基本原则,如公序良俗原则等;有的则源于对某具体的法律规定的解释。”{3}
  按照强制缔约义务所适用的不同订约阶段划分,强制缔约可以分为强制要约和强制承诺。一方权利主体必须向特定或不特定的相对人发出要约,一旦相对人作出承诺,合同即告成立的场合,为强制要约;一方权利主体负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务,非有正当理由不得拒绝承诺的场合,为强制承诺。此外,还有将广义的强制缔约分为,内容型强制缔约、对象型强制缔约和强制承诺的观点,{4}但此种分类被评价为:“分类标准模糊且不在同一逻辑层次”;“内容型强制缔约的界定模糊不清”;“没有阐述内容型强制缔约和对象型强制缔约分类的法律意义”;致使“分类的目的至少部分落空”,等等。{3}
  总之,根据强制缔约规范的不同法源和强制缔约义务所适用的不同订约阶段来划分强制缔约规范的类型,其法律意义在于:一是能够确定强制缔约义务的主体,并使其成为确定拒绝强制缔约者的法律责任的前提。二是能够明确强制缔约义务的履行与合同成立的关系,即在适用强制要约义务的场合,缔约义务人应当履行其义务,即向相对人发出要约,但这不能必然导致合同成立,只有在相对人对要约作出承诺的情形下合同方能成立;或者在适用强制承诺义务的场合,只要相对人发出要约的,缔约义务人必须履行其义务,即对要约作出承诺,从而导致合同的成立。
  二、海上货物运输法的强制缔约义务的适用
  (一)适用于公共海运承运人的强制缔约义务的缘由
  从总体上观察,直接强制缔约适用的领域通常包括:公共运输、基础电信、金融保险、水电、煤气和医疗等公共服务领域。其中的公共运输通常是指,按照固定的运输线路、使用固定的运输工具、依据固定的运费率收取报酬,由承运人向不特定的托运人提供的运输服务。例如,固定航班、航线的航空运输和班轮运输,以及固定车次、线路的铁路运输、公路运输和城市内的公共交通运输等,皆为公共运输。从广义上看,出租车运输也具有公共运输的性质。本文涉及的海上货物运输采狭义概念,即不包括航次租船运输或海上拖带运输,而是仅指班轮运输(或称件杂货运输)等定期船运输方式,故而属于上述的公共运输领域。早在19世纪英美法中就纳入了控制公共企业(public utilities)的强制性规范,从而使得凡是与公共利益有着紧密业务关系的私人企业受到公法规范的规制。就海运承运人的类型而言,在英美法中分为公共承运人和私人承运人,而公共承运人与私人承运人尽管都与托运人订立运输合同,但在订约方式上的主要区别即在于:公共承运人是以预设的、同等的合同条件和放弃选择缔约相对人的公开承诺的方式对公众开放订约,而私人承运人则采用一对一的协商方式订立条件各不相同的合同。所以,公共承运人能够获得政府控制下的公共资源,如固定的贸易航线、港口等,并司从事定期船经营;私人承运人由于不能获得这些资源,则无法经营定期船业务。于是,对于公共承运人的强制缔约义务就对应着公共承运人的承诺条件而生——向公众表明了他随时接受公众货物的托运,并不作任何选择地向所有人开放运力的意图{5}——公共承运人从此自愿放弃了本应拥有的在契约自由下的“拒运权”。或许,这就是法律规定了适用于公共海运承运人的强制缔约义务的主要缘由。
  (二)海上货物运输法的强制缔约义务具有不同的规范表现形式
  调整公共海上货物运输关系的法律制度,从大陆法的传统考察,或者归于商法体系,如《德国商法典》、《韩国商法典》等;又或者为民法体系之特别法,如希腊的《海事私法典》、北欧四国的海商法[2]等。在英美法中,海上货物运输关系通常由单行的制定法、示范法和司法判例组成的普通“商法”所调整,如英国的《海上货物运输法》、美国的《哈特法案》和《统一商法典》等。而这些国家的法律对于海上货物运输关系中的班轮承运人均规定了相应的法定义务。在这些法定义务中即包括了强制缔约义务,只不过由于各法系的法律传统的差异,强制缔约义务的规范表现形式或其法源有所不同。其中比较有代表性的是我国法律和英美法的不同制度设计。例如,我国法律对于班轮运输合同关系采双轨制调整方法——国际班轮运输合同关系由《海商法》调整,而国内班轮运输合同关系则由《合同法》调整。其中《海商法》对于班轮承运人的强制缔约义务未作明确规定,而《合同法》第289条则作出相应规定,即“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”可见,我国法律对于国内班轮承运人的强制缔约义务的规范形式属于直接强制缔约的范畴。
  在英美合同法体系完善之前,尽管内陆的交通运输不便,但私人海上贸易和海运市场已经繁荣起来,这些条件导致货运委托制度先于合同制度调整私人间的海运贸易关系。由于货运委托制度源于商人习惯而成文法对其调整有限,于是,由判例法所推动,强制缔约被设为公共承运人的一项默示义务,并且对于普通法下的默示义务的发展具有较大的影响。英美法的货运委托制度具有以下特征:(1)承运人作为受托人(bailee),由其实际占有和控制货物,委托人(bailor)作为托运人只有名义上的控制权,委托关系在受托人知道并愿意接受占有受托货物之时成立;(2)从事公共运输的受托人只要还有合适和足够的运力就必须接受每一个托运货物的合理要求,不能随意行使拒运权,如果随意拒绝委托的,可被提起侵权之诉;(3)受托人应当将受托货物运交委托人或其指定的收货人;(4)在上述委托关系下受托人首先受默示义务的制约,其次才受委托合约的制约,而且委托合约是否成立或是否撤销均不影响此项默示义务的约束力。{5}19世纪初,国际贸易已经发展到了相当的规模,工业制成品、半制成品、食品和其他高价值商品所构成的件杂货运输量迅速增加,只有提供快速的、规则的和不间断的海上货物运输服务,方能适应分布广泛的世界消费市场的需要。于是,海运市场发生进一步细化,班轮运输市场便应运而生,而面向公众的件杂货、固定费率和定期船运输也就成为班轮运输方式的主要特点。班轮运输方式的另一个特点,就是其运输的货物价值较高。“近年来,虽然班轮运量在世界海运总量中仅占20%左右,但它所承运的货物价值却相当于世界海运货值的80%。由于世界上经济发达国家的工业品贸易占世界工业品贸易的80以上,班轮运输也较多地在发达国家间进行。”{6}(P11)北京大学互联网法律中心
  归纳起来说,在英美法的传统下,班轮运输属于公共运输领域,并具备以下基本特征,即(1)公共承运人将公众的货物按照指定时间,从指定地点运至指定目的地;(2)托运人为此支付运费作为合同的对价;(3)公共承运人明示或以行动表明运送货物之目的是赚取运费;(4)公共承运人须接受任何人交付托运的货物,通常无拒运权;(5)运输并非是偶发性的或不定期的或附属于承运人主业的。{7}(P26)在英美法中至今还保留着上述法律传统,其中包括公共承运人基于普通法下的默示义务而承诺放弃契约

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)迪特尔·梅迪库斯.德国债法总论(M).杜景林,卢谌译.北京:法律出版社,2004.

{2}王泽鉴.民法概要(M).北京:中国政法大学出版社,2003.

{3}崔建远.强制缔约及其中国化(J).社会科学战线,2006(5).

{4}崔明石.解析契约正义的演进:兼论强制缔约的产生(J).阿坝师范高等专科学校学报,2005(1).

{5}唐兵.两大法系的公共承运人制度浅析(J).水运管理,2002(2).

{6}李勤昌.国际货物运输(M).大连.东北财经大学出版社,2005.

{7}(加)威廉·台特雷.国际海商法(M).张永坚等译.北京:法律出版社,2005.

{8}许俊强.船期公告的法律性质(N).人民法院报,1999—09—18(3).

{9}尹东年,郭瑜.海上货物运输法(M).北京:人民法院出版社,2000.

{10}姚洪秀,李锋.新合同法下海运合同和租船合同之订立和生效若干问题探讨(A).中国海商法年刊:1999(C)大连:大连海事大学出版社,2000.

{11}王利明,崔建远.合同法新论总则(修订版)(M).北京:中国政法大学出版社,2000.

{12}段启俊.论合同正义性(J).武汉大学学报(人文社会科学版),2000(5).

{13}(美)罗尔斯.作为公平的正义:正义新论(M).姚大志译.上海:上海三联书店.21302.

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