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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
浏览器过滤视频贴片广告行为的认定研究
【英文标题】 Study on Identifying Video Patch Ads through Browser Filtering
【作者】 朱静洁【作者单位】 西南政法大学{法学博士研究生}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 浏览器;贴片广告;违法性分析;不正当竞争
【文章编码】 上海政法学院学报期刊年份=2018期刊号=1页码=99期刊栏目=法学前沿标题=浏览器过滤视频贴片
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 99
【摘要】

近年来,浏览器过滤视频贴片广告行为因具有行为形式新颖、利益关系复杂、认定标准模糊等特点,其法律性质受到了学界及实务界的广泛关注。以《反不正当竞争法》为视角,对浏览器过滤视频贴片广告行为的违法性认定疑难问题进行深入剖析,将公认的商业道德及行为造成的客观影响作为违法性认定标准,阐明“免费+广告+增值服务”的商业模式本身并不受法律保护,强调消费者利益在违法性认定中的关键地位,明确该行为具有技术中立性且损害结果未达救济标准,进而确定经用户同意的浏览器过滤视频贴片广告行为是互联网市场中一种新型正当竞争行为,不应当被认定为不正当竞争行为。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234358    
  一、问题的缘起
  互联网商业生态系统是一个以互联网经济为中心,跨越地理界限,通过在各种类型的互联网企业之间、企业与用户之间、企业与外部组织及环境之间相互作用,从而形成统一、交互、持续运行的信息流、资金流和物流的有机整体。[1]当前,我国互联网市场日益成熟,竞争优势越发明显,互联网行业竞争态势也在持续演进,[2]在线视频网站的快速兴起就是一个典型代表。我国在线视频行业主要遵循“免费+广告+增值服务”的商业模式,运营商通过免费向用户提供在线视频的方式吸引大量用户,再向用户群体投放广告主的广告以获取收益。其中,贴片广告是在线视频网站投放广告的一种常用方式,播放贴片广告是用户免费观看在线视频的前提,具有一定强制性。一些浏览器运营商为了迎合互联网用户的需求,采用技术手段为用户提供屏蔽、快进在线视频贴片广告的过滤广告服务。该服务虽然受到了大量互联网用户的欢迎,但该行为也不可避免地会对在线视频运营商的经营活动产生一定损害。“猎豹浏览器不正当竞争案”、“傲游浏览器不正当竞争案”等案例的出现,[3]不但预示着浏览器过滤视频贴片广告行为不断增多,也对互联网领域新型竞争行为的违法性分析提出了新的挑战。浏览器过滤视频贴片广告行为不同于传统的不正当竞争行为,该行为虽然损害了在线视频运营商的利益,但却在一定程度上维护了用户的利益,提升了用户的观看体验,因此,对该行为正当性、违法性的认定需要权衡多方利益、考量多种因素,才能作出周全、准确的判断。
  浏览器过滤视频贴片广告行为产生于互联网经济快速发展的背景下,互联网经济与传统经济在商业模式、行业类型、竞争方式等方面均存在较大差异,该行为的违法性认定需要充分考虑互联网领域竞争行为形式新颖、技术先进的特点,以及浏览器与视频行业各自的商业模式、竞争利益、用户群体等多种因素。由于,浏览器过滤视频贴片广告行为不属于《反不正当竞争法》中明确规定的11类具体不正当竞争行为,其违法性认定目前不存在既有模式及标准,导致浏览器过滤视频贴片广告行为的违法性认定存在较多争议和疑难问题。本文针对争议最为集中的几大问题逐一进行分析,试图对浏览器过滤视频贴片广告行为作出科学、合理的违法性认定。
  二、公认的商业道德作为终极且唯一认定标准的问题
  浏览器过滤视频贴片广告行为不在《反不正当竞争法》规定的11种行为之列,因此对于该行为的违法性认定需考虑《反不正当竞争法》第2条中关于公认商业道德的规定。[4]在《反不正当竞争法》中,公认的商业道德体现为一种商业伦理,其作为交易过程中绝大多数参与者共同认可的行为标准,体现了市场交易参与者的普遍伦理标准,用于评判特定商业领域中竞争行为的正当性。[5]一般认为,如果企业的竞争行为仅对自身有利,却损害了该领域产业发展及社会福利,就应当认定该竞争行为不具有正当性。[6]互联网市场随着互联网的快速发展不断壮大,冲破了传统市场空间、时间的桎梏,将全球的互联网竞争行为纳入互联网市场,进而使得在互联网市场用作判定竞争行为正当性的商业道德具备了全球性的特征。然而,全球各地区不同的历史背景、经济发展情况、文化传统、宗教信仰等因素,导致各地对于商业道德确切内涵的认识皆有或多或少的差异,继而赋予了互联网商业道德多元性的特征。浏览器过滤视频贴片广告的违法性认定是否应当仅以公认的商业道德作为依据,是长期以来各界人士争议较多的问题之一。
  (一)公认的商业道德概念不清所导致的问题
  将互联网市场公认的商业道德,独立作为浏览器过滤视频贴片广告行为违法性认定的标准,将导致以下两个问题:
  其一,公认的商业道德具有一定的抽象性,法官的主观好恶易影响违法性认定的结果。考虑到互联网领域新型竞争行为层出不穷,但相关法律文件具有一定的滞后性,而行业惯例的规定较为抽象。目前,我国对于新型不正当竞争行为的正当性判断尚缺少客观道德标准或者法官难以知晓,因此,司法实务中对于新型不正当竞争行为的正当性认定往往依赖于法官的主观道德,最终导致审判者的个人好恶成为正当性认定的关键因素。[7]
  其二,互联网市场商业道德的多元性特征,易导致互联网市场竞争行为评判标准的无序与混乱。[8]我国互联网经济起步晚,互联网各细分行业在兴起之初没有与其相配套的法律制度对该领域的竞争行为进行规制,该领域竞争秩序的维护主要依赖行业自律,部分行业基本规则最初都是用户自发制定并自行遵守的。随着互联网市场的不断壮大,各个行业领域均形成了其内部普遍认可的商业道德,然而各个行业的特殊性导致不同领域的商业道德之间存在差异甚至是冲突,进而造成互联网市场商业道德标准混乱的困境。
  (二)明晰“公认的商业道德”的内涵
  总体而言,公认的商业道德可以作为浏览器过滤视频贴片广告违法性认定的标准之一,但不宜作为判断该行为违法性终极且唯一的标准。在运用公认的商业道德标准来分析浏览器过滤视频贴片广告行为是否违法时,需要对“公认的商业道德”概念予以明晰。
  首先,参考互联网行业的自律公约确定该领域公认的商业道德。在互联网市场得到广泛遵守和认同,并出于维护市场竞争秩序、保护经营者及用户合法利益的目的,而善意确定的行业基本规则,应当被视为该领域公认的商业道德。具体到浏览器过滤视频贴片广告行为,其违法性认定则主要将《中国互联网行业自律公约》、《互联网终端软件服务行业自律公约》作为该行业的基本规则,将“诚实守信,合法经营,公平竞争”作为该行为违法性认定的基本原则。[9]
  其次,综合考虑各互联网行业的特殊性,确定相对统一的互联网商业道德。我国对于互联网商业道德的确定,有必要对其他国家互联网市场商业道德的价值理念和评判标准加以借鉴、吸收、融合,并结合我国互联网市场的实际情况,确立统一权威的互联网商业道德,使我国互联网新型竞争行为正当性的评判标准更具开放性和灵活性。
  三、违法性认定中涉及多方利益衡量的问题
  浏览器提供过滤贴片广告服务时是默认关闭该功能的,用户需要自行了解该功能,并基于其对贴片广告的态度自主选择是否开启该功能,该行为不具有明显的阻碍目的,其认定应当考虑干扰行为所造成的损害,综合衡量经营者、竞争者、消费者以及社会公众的利益后再进行判断。利益衡量实际是一种价值判断,在衡量利益时,首先应当明确被承认和保护的具体利益范围,如果各方利益存在冲突,则应当确定衡量利益位阶的价值尺度,继而对某种利益作出承认或否定的最终决定,最后再确定被承认利益主张保护的范围及限度。在对个案中的利益进行价值衡量时,并不能局限于对原告、被告双方利益的简单比较,而是需要对案件审理结果可能涉及并影响到的利益进行综合衡量。
  (一)将消费者利益作为违法性认定中的关键因素
  利益衡量的原则依赖于基本法的价值位阶,即在冲突的多个法益中,如果某一种法益与其他法益相比,其价值位阶具有明显的优越性,那么这一种法益就应该优先受到保护。[10]利益衡量本质上是一个价值判断的过程,在对行为涉及的各种利益进行衡量时,应当明确认识需要承认及保护的利益,依据利益发生冲突时各种利益的价值尺度承认或放弃某一利益,并确定最终优先保护的利益的范围及限度。[11]个案中的利益衡量并不是简单直接地将原告方与被告方的利益放在一起比较,还要综合考虑案件结果可能会涉及的各方利益,将这些利益划入原告方或者被告方进行比较和衡量。具体到浏览器过滤在线视频贴片广告行为,浏览器与在线视频网站经营者的利益属于同一位阶利益,不存在一方利益服从另一方利益的必要性,因此双方利益以外的其他利益因素(即消费者利益)的加入将会对利益衡量的最终判断产生重要影响。
  目前,规制互联网新型不正当竞争行为比较常用的“非公益必要不干扰”原则将“消费者知情并自主选择”作为适用该项原则的例外,即在此情境下互联网产品或服务可以作为非实质性侵权用途的工具,用于修改其他经营者的互联网产品或服务,[12]可见消费者利益及意志对于竞争行为的正当性认定具有关键作用。用户利益与在线视频网站经营者利益的冲突,是浏览器过滤在线视频贴片广告行为与互联网领域其他的新型竞争行为的不同之处。浏览器过滤在线视频贴片广告虽然会在一定程度上动摇在线视频网站的商业模式,并在短期内影响其广告收入,但却维护了用户自主选择是否观看贴片广告的权利。当一种竞争行为虽侵犯其他竞争利益却维护了消费者利益时,消费者利益将成为判断行为正当性的重要标准,应当谨慎地进行利益衡量。
  (二)在利益衡量中引入“比例原则”
  市场竞争中,对于某一方利益的保护限度及范围的确定具有一定的抽象性、原则性,因此有必要在具体衡量经营者利益与消费者利益时引入比例原则。比例原则主要包括适当性原则、必要性原则及狭义比例原则,旨在考虑不同方式对于冲突利益影响效果的同时,最大程度兼顾冲突利益,从而认定竞争行为的正当性。[13]对于浏览器过滤在线视频贴片广告行为中的利益衡量,主要从以下三个原则展开:
  其一,适当性原则。该原则要求行为手段有助于目的的实现,浏览器过滤在线视频贴片广告的目的是保障用户(即消费者)利益。为了维护市场竞争中公平竞争秩序、保障社会的整体利益,与保护经营者利

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