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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
执行证书内容与事实不符应不予执行
【英文标题】 Execution Certificate Inconsistent with Facts Shall not be Executed
【作者】 张凯华【作者单位】 北京市朝阳区人民法院
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 2017年
【期号】 35【页码】 102
【摘要】 担保人以房屋进行抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。担保人虽然在公证借款合同中约定以房屋进行抵押担保,但在房屋未办理抵押登记的情况下,抵押权并未设立,倩权人对房屋没有变价处置权和优先受偿权。在担保人无其他保证责任约定的情况下,执行证书仍将担保人列为被执行人,属于载明内容与事实不符,应裁定不予执行。
【全文】法宝引证码CLI.A.1234276    
  □案号 执行异议:(2016)京0105执异269号 执行复议:(2017)京03执复45号
  【案情】
  申请执行人:赵建华。
  被执行人:高凤英。
  法院审理查明:2013年12月10日,甲方赵建华(出借人)与乙方耿军(借款人)、丙方高凤英(抵押人)签订借款合同,载明“丙方高凤英以位于北京市朝阳区安华西里三区某号房产为该借款提供抵押担保”。方正公证处于次日出具(2013)京方正内民证字第43774号公证书,对借款合同予以公证,并赋予强制执行效力。2014年4月29日,方正公证处出具(2014)京方正执行证字第00258号执行证书,列明被执行人为债务人耿军、抵押人高凤英,并载明:赵建华可持本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行,执行标的为本金75万元及相应利息,违约金、实现债权的费用(包括但不限于公证费)。
  另据(2013)京方正内民证字第43774号公证卷宗中询问笔录显示,方正公证处于2013年12月10日分别告知赵建华、耿军、高凤英“抵押需要办理抵押登记才能产生物权效力”,三人均分别表示“清楚”。案件审查中,经询高凤英、赵建华,双方对涉案房屋未办理抵押登记的事实均不持异议。
  被执行人高凤英在执行过程中提出异议称:(2014)京方正执行证字第00258号执行证书中涉及我的部分裁定应不予执行。理由:1.公证债权文书内容与事实不符。2.执行证书中将我列为被执行人违反物权法、担保法等相关规定。借款合同中涉及的担保房屋并未办理抵押登记,抵押并未设立。3.根据公证法的相关规定,涉及不动产的公证应该在不动产所在地办理,涉案房屋在朝阳区,方正公证处在西城,违反了公证的法定管辖。综上,执行证书将我列为被执行人于法无据,属于公证债权文书确有错误,要求对执行证书中涉及高凤英的部分裁定不予执行。
  【审判】
  北京市朝阳区人民法院认为,公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定,可以认定为公证债权文书确有错误。本案中,高凤英主张的公证处违反执业区域规定出具公证书,不属于违反法律强制性规定,故其此项不予执行的理由不能成立。然而,不动产的抵押权自登记时设立,高凤英虽在借款合同中承认以自己名下的涉案房屋提供抵押担保,但并未办理抵押登记,除此之外,高凤英并未提供其他担保或者承诺承担其他保证责任,因此,在涉案房屋未进行抵押登记且无其他保证责任约定的情况下,执行证书中将高凤英列为被执行人,属于载明内容与事实不符。高凤英据此申请对执行证书中涉及其个人的部分不予执行,于法有据,法院予以支持。朝阳法院作出(2016)京0105执异269号执行裁定,裁定对(2014)京方正执行证字第00258号执行证书中涉及高凤英的部分不予执行。
  赵建华不服,向北京市第三中级人民法院提起复议。
  北京三中院对朝阳法院查明的事实予以确认,认为:当事人以房产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。本案执行证书在抵押权未成立的情况下,仍将高凤英以抵押人的身份列为被执行人,与事实不符。朝阳法院裁定对执行证书中涉及高凤英的部分不予执行,符合法律规定,应予维持。赵建华主张高凤英是以保证人的身份提供担保,但未提供相应证据予以证明,对该主张本院不予支持;其提出的高凤英对房屋未办理抵押登记导致抵押权未成立有过错,应与耿军承担连带赔偿责任等理由,不属于本案异议复议审查范围,可通过其他法律途径解决。北京三中院裁定驳回赵建华的复议申请,维持(2016)京0105执异269号执行裁定。
  【评析】
  一、执行证书能否列将高凤英列为被执行人
  关于能否将高凤英列为被执行人,应当从形式要件和实体要件两方面进行考虑。
  首先,形式要件方面。本案借款合同中载明:“丙方高凤英以位于北京市朝阳区安华西里三区某号房产为该借款提供抵押担保”,可见在合同约定中,高凤英具有以自己房屋为该笔借款提供担保的意思表示,可以认定高凤英系该借款合同中的担保人。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第22条规定:“公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,人民法院应予执行……”根据该条解释,将担保债务与主债务置于同等法律地位赋予强制执行效力,当担保人以书面形式明确同意赋予担保债权强制执行效力,并同意当主债务人不履行义务时自愿接受强制执行的情形下,公证机构办理的具有强制执行效力的公证债权文书,其执行效力及于担保人或者担保财产。[1]高凤英作为借款合同的担保人,根据上述第22条的规定,将其列为被执行人,在主体上是适格的,即符合出具执行证书的形式要件。
  其次,从实体要件上看。公证法第三十七条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”最高人民法院与司法部下发的《债权文书执行的联合通知》(以下简称《联合通知》)第1条规定:“公证机构赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(2)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”从以上规定中可以归纳出公证机构对债权文书赋予强制执行效力必须同时具备三个要件:债权债务关系明确、具有给付内容、债务人有愿意接受强制执行的承诺。本案中,债权人、债务人及担保人之间债权债务关系明确、债务人及担保人也有接受强制执行的承诺,唯一有争议之处在于涉担保人高凤英的条款是否具有给付内容。笔者认为,本案中涉高凤英条款并不具备给付内容。
  第一,从抵押合同的角度分析。抵押权系意定担保物权,需当事人之间通过订立抵押合同设立。抵押条款约定的主要给付义务系抵押人为抵押权人办理抵押登记,在抵押物上设定抵押权,抵押合同若要产生担保的法律功能,必须依赖于抵押权人对抵押权的行使。而抵押条款仅仅是合同双方就抵押权的设定所达成的意定合同条

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